14
конструкции предварительного договора в виде двух специальных норм:
1) предварительный договор по заключению договора купли-
продажи строения (ст.182);
2) предварительный договор займа (ст. 218, 219). Если одна из
сторон не исполнила своих обязанностей по заключению договора купли-
продажи, то другая сторона имела право обратиться с иском в суд, однако
подобное право не предоставлялась стороне в предварительном договоре
займа, но лицо, обязавшееся по предварительному договору дать контрагенту
взаймы, могло потребовать расторгнуть предварительный договор, если
впоследствии имущественное положение контрагента значительно
ухудшится.
Вместе с тем на практике предварительные договоры все же
встречались, и вопрос о законности их заключения не вызывал сомнений в
силу ст. 4 Гражданского кодекса 1964 года, которая признавала возможность
возникновения гражданских прав и обязанностей из сделок как
предусмотренных законом, так хотя и не предусмотренных законом, но
непротиворечащих ему. На предварительные договоры распространяли свое
действие нормы подраздела «Общие положения об обязательствах», по
которым можно было делать вывод о последствиях нарушения таких
договоров.
Пробел Гражданского кодекса 1964 года в отношении заключения и
исполнения предварительного договора, а также защиты в случае нарушения
условий такого договора был восполнен Основами гражданского
законодательства 1991 года в статье 60. Статья была полностью посвящена
предварительному договору, в ней определялись порядок заключения,
обязательные требования к форме и содержанию предварительного договора,
а также к последствиям его нарушения, включая возможность заявления
требования о понуждении заключить основной договор
13
.
13
Елисеев И.В., Кротов М.В. Предварительный договор в российском гражданском
законодательстве // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. Вып. 7, 2018. - С. 103.
15
При составлении действующего Гражданского кодекса РФ по подобию
Основ гражданского законодательства 1991 года также были
сформулированы отдельные положения специальной ст. 429, полностью
посвященной предварительному договору и механизму его использования на
практике
14
.
Впервые же общая конструкция предварительного договора была
закреплена в ст. 60 Основ гражданского законодательства СССР и Республик
1991 года и в целом имело схожее с текущим законодательством определение
предварительного договора
15
.
В соответствии с действующим законодательством предварительный
договор является разновидностью гражданско-правовых договоров, он
определен п. 1 ст. 429 ГК РФ, согласно которому стороны, заключив
предварительный договор, обязуются заключить в будущем договор о
передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на условиях,
предусмотренных предварительным договором.
Подводя итог вышесказанному, необходимо отметить уникальность
конструкции предварительного договора, ведь он представляет собой и
правовую конструкцию, определённую особым правовым режимом,
применяемую к большинству самостоятельных договоров, одновременно с
тем он является отдельным гражданско-правовым договором, поражающим
установленные права и обязанности у участников правоотношений.
1.2. Значение предварительного договора при заключении основного
договора
Заключение предварительных договоров широко распространено в
практике построения договорных связей между субъектами гражданского
14
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.
– 3-е изд. / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. – М.:Статут, - 2001. С. 131.
15
Основы гражданского законодательства Союза ССР и Республик от 31 мая 1991 г.
№2211-1 // Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. №26.
16
права. Однако сама конструкция предварительного договора порождает
много теоретических проблем, которые отражаются сейчас или могут
отразиться в дальнейшем на практике. Например, в результате реформы
договорного и обязательственного права в 2015 г. в ГК РФ наряду с
конструкцией предварительного договора появились еще такие специальные
договорные конструкции, как опцион на заключение договора, рамочный
договор и т.д. В связи с преимуществами иных специальных договорных
конструкций перед предварительным договором А.Г. Карапетов высказал
весьма критичную позицию, что постепенно предварительный договор
может потерять свое практическое значение
16
. В то же время в результате
реформы обновились и нормы о предварительном договоре (ст. 429 ГК РФ),
что показывает актуальность данной конструкции в настоящем времени, а
также позволяет делать прогнозы о сохранении данной конструкции в
перспективе.
Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ «по предварительному договору стороны
обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении
работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных
предварительным договором»
17
. В данном контексте само понятие
«предварительный договор» предполагает существование другого
(основного) договора, а сам предварительный договор является
предшественником основного договора. В теории гражданского права
обосновывается позиция, что «предварительный и основной договоры
являются взаимосвязанными сделками, в то же время заключение каждого из
них предполагает выражение самостоятельного волеизъявления»
18
. Тем
самым, несмотря на связь договоров (предварительного и основного), они
16
Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к
статьям 307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное
издание.Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2017. С. 217.
17
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ //
Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32. ст. 3301.
18
Полякова В.Э. Предварительный договор в праве России и Германии: Дис. ... канд.
юрид. наук. М., 2015. С. 11.
17
являются самостоятельными сделками.
В этом смысле справедлива позиция И.Б. Новицкого. Ученый полагал,
что термин «предварительный договор является не вполне точным,
поскольку «предварительный договор сам по себе является окончательным в
смысле своей обязательственной силы»
19
. В то же время И.Б. Новицкий
отмечает, что «предварительный и основной договор направлены не на одно
и то же, они различаются по содержанию: предварительный договор
направлен на contrahere, на заключение основного договора, главный договор
направлен на реальное предоставление»
20
. Характеристика предварительного
договора во многом зависит от той призмы, через которую он
рассматривается. Если исследовать предварительный договор с точки зрения
обязательности каждого договора, то, безусловно, и предварительный и
основной договоры будут являться самостоятельными. Однако само название
договора предварительным говорит о том, что он является
несамостоятельным в том смысле, что предполагает наличие основного
договора. Тем самым более полная характеристика предварительного
договора возможна с точки зрения исследования стадий заключения
основного договора. Следовательно, значение предварительного договора
более точно раскрывается при его рассмотрении в процессе заключения
основного договора.
В.А. Кондратьев пишет, что «заключение договора является
юридической процедурой, включающей в себя последовательные
волеизъявления сторон с целью достижения их соответствия»
21
. Однако
такое понимание заключения договора позволяет рассмотреть волевые
моменты, отраженные в оферте и акцепте, при этом без должного внимания
остается преддоговорная стадия, в рамках которой может формироваться
воля контрагентов. В юридической литературе выделяются следующие
19
Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 1. М.: Статут, 2006. С.
130.
20
Там же. С. 131.
21
Кондратьев В.А. Заключение договора // Российское правосудие. 2016. № 1. С. 25.
18
стадии заключения договора: «1) преддоговорные контакты сторон
(переговоры), 2) оферта, 3) рассмотрение оферты, 4) акцепт оферты»
22
.
Несмотря на обязательность только оферты и акцепта, полноценное
исследование заключения договора возможно при выделении
преддоговорной стадии, предполагающей заключение предварительного
договора.
Рассмотрение предварительного договора как части преддоговорной
стадии заключения основного договора обусловливается специальными
целями. Как было отмечено в постановлении Президиума ВАС РФ:
«Использование юридической конструкции предварительного договора
передачи имущества (в частности, аренды) имеет своей целью юридически
связать стороны еще до того, как у контрагента появится право на
необходимую для исполнения вещь, с тем чтобы в установленный им срок
восполнить отсутствие условия, необходимого для заключения основного
договора»
23
. В частности, на момент заключения предварительного договора
экономические или правовые условия могут быть не удобны для заключения
основного договора, например, при колебании цен или курсов иностранных
валют или при обстоятельствах, когда стороне, ответственной за получение
любого необходимого официального разрешения, еще не предоставлено
такое разрешение и т. д.
24
В целом заключение предварительного договора
является необходимостью для сторон, поскольку они не могут или не желают
по тем или иным причинам заключить основной договор даже с
отлагательными условиями.
В то же время, несмотря на невозможность заключения основного
договора, в п. 3 ст. 429 ГК РФ закреплено, что «предварительный договор
должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также
условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из
22
Российское гражданское право. В 2 т. Т. 2. Обязательственное право: Учебник /
Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2015. С. 154. (автор параграфа – В.В. Витрянский).
23
Постановление Президиума ВАС РФ от 14.07.2009 № 402/09 по делу № А41-К1-
13707/07 // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11.
24
HelvaciI. TurkishContractLaw.SpringerInternationalPublishingAG. 2017.
19
сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении
предварительного договора». Условия о предмете и условия, относительно
которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение,
относятся к числу существенных условий (п. 1 ст. 432 ГК РФ).
При этом поскольку «категория субъективных существенных условий
(условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть
достигнуто соглашение) не является востребованной...»
25
, в п. 25
постановления Пленума Верховного Суда РФ разъясняется, что «Для
признания предварительного договора заключенным достаточно установить
предмет основного договора или условия, позволяющие его определить (п. 3
ст. 429 ГК РФ). Например, если по условиям будущего договора сторона
обязана продать другой стороне индивидуально-определенную вещь, то в
предварительный договор должно быть включено условие, описывающее
порядок идентификации такой вещи на момент наступления срока
исполнения обязательства по ее передаче. Отсутствие в предварительном
договоре иных существенных условий основного договора само по себе не
свидетельствует о незаключенности предварительного договора. Например,
если в предварительном договоре указано здание, которое будет передано в
аренду, однако не указан размер арендной платы, то такой предварительный
договор считается заключенным. Недостающие условия могут быть
дополнительно согласованы сторонами при заключении основного договора,
а при возникновении разногласий подлежат установлению решением суда (п.
5 ст. 429, ст. 445 и 446 ГК РФ)»
26
.
Данное толкование норм о предварительном договоре позволяет
рассматривать предварительный договор именно как договор, заключаемый
на преддоговорной стадии заключения основного договора. Заключение
предварительного договора и основного договора можно рассматривать как
25
Кирпичев А.Е. Существенные условия договора и его незаключенность // Российское
правосудие. 2016. С. 197.
26
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых
вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о
заключении и толковании договора» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2019. № 2.
20
единый процесс, направленный на порождение правовых последствий, в
отношении которых стороны имеют интерес. Это также подтверждается тем,
что согласно п. 8 указанного постановления условия договора (основного)
могут быть определены путем отсылки к условиям, содержащимся в ранее
заключенном предварительном договоре.
Заключая предварительный договор, стороны устанавливают для себя
права и обязанности по поводу их будущих отношений. Данное действие
обязательно должно совершаться с соблюдением принципов
конституционного права
27
. Данное обстоятельство обеспечивает правовую
определенность
28
и отчетливо указывает на внутренний эффект
предварительного договора. При этом, как представляется, у
предварительного договора нет внешнего эффекта, что в целом свойственно
договорам, направленным на построение будущих отношений
(организационные договоры). Исходя из различения договоров на
организационные и имущественные, Е.А. Суханов пишет, что
«организационные договоры направлены не на товарообмен, а на его
организацию, т.е. на установление взаимосвязей участников будущего
товарообмена. Они подразделяются на предварительные, генеральные и
многосторонние договоры»
29
. В этом смысле «предварительный договор,
являясь организационным, определяет лишь условия и сроки заключения
иного, основного, договора, он не влияет на права на имущество, не создает
ограничений (обременений) этих прав»
30
.
27
Алешкова И.А. Тенденции развития принципов, закрепленных в Конституции
российской Федерации // верность Конституции. Материалы Всероссийской научно-
практической конференции, посвященной 80-летию со дня рождения Н.В. Витрука. 2018.
С. 83.
28
Дуэль В.М. Некоторые аспекты правовой определенности // В сборнике Права и свободы
человека и гражданина: теоретические аспекты и юридическая практика. Материалы
ежегодной Международной научной конференции памяти профессора Ф.М. Рудинского.
Под общей ред. Д.А. Пашенцева. 2017. С.34-37.
29
Российское гражданское право. В 2 т. Т. 2. Обязательственное право: Учебник / Отв. ред.
Е.А. Суханов. М.: Статут, 2015. С. 142.
30
Миронов В.П. Предварительный договор как разновидность организационного договора
в гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского и предпринимательского
права. Сборник научно-практических статей II Международной научно-практической
21
Отнесение предварительного договора к числу организационных
ставит вопрос о том, порождает ли такой договор обязательственное
правоотношение? Если обратиться к п. 1 ст. 429 ГК РФ, то ответ будет
положительным, поскольку там закреплено, что стороны обязуются
заключать основной договор. Однако если обратиться к п. 6 данной статьи,
то можно обнаружить, что «Обязательства, предусмотренные
предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в
который стороны должны заключить основной договор, он не будет
заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение
заключить этот договор». Представляется, что из предварительного договора
возникает не обязательственное правоотношение как таковое, а обязанность
и соответствующее право требования у каждой из сторон заключить в
будущем договор, что представляет собой самостоятельное правовое
последствие в виде связанности каждой стороны.
Поскольку предварительный договор относится к организационным,
предполагается совместная деятельность сторон по заключению в будущем
основного договора. Исследуя виды договоров, В.В. Кулаков делает «вывод о
необходимости выделения конструкции некого соглашения о совместной
деятельности с более широким содержанием, чем предусмотрено в
отношении договора о совместной деятельности (гл. 55 ГК РФ). Она будет
охватывать все виды соглашений по поводу совместной деятельности,
поскольку их стороны имеют не противоположные как в обязательствах, а
скоординированные цели»
31
. В этой связи предварительный договор также
можно причислять к общей конструкции договора (соглашения) о
конференции молодых ученых. Отв. ред. В.П. Камышанский, Е.Ю. Руденко. Краснодар:
Научно-исследовательский институт актуальных проблем современного права, 2017. С.
16.
31
Кулаков В.В. О соотношении понятий «договор» и «соглашение» // Актуальные
проблемы развития гражданского права и гражданского процесса. Материалы
Всероссийской научно-практической конференции, посвященной 40-летию университета.
Краснодар: Федеральное государственное казенное образовательное учреждение высшего
профессионального образования «Краснодарский университет Министерства внутренних
дел Российской Федерации», 2017. С. 47.
22
совместной деятельности, в рамках которого стороны на преддоговорной
стадии начинают формировать условия основного договора.
Таким образом, предварительный договор и основной договор
необходимо рассматривать в их единстве с точки зрения тех последствий, на
которые направлены интересы субъектов гражданского права. В этом смысле
предварительный договор является не самостоятельной сделкой, а сделкой,
находящейся во взаимосвязи с основным договором. Предварительный
договор при таком понимании является частью преддоговорной стадии
заключения договора (основного). Квалификация предварительного договора
в качестве организационного позволяет сделать вывод, что из
предварительного договора не возникают обязательства, но возникает иное
правовое последствие - связанность каждого контрагента.
1.3. Существенные и иные условия предварительного договора
Заключение предварительного договора обусловлено наличием
определенных препятствий к заключению того вида договора, который
стороны намерены заключить в будущем. Следовательно, при отпадении
юридических или иных препятствий, изменении определенных обстоятельств
у сторон откроется возможность заключить договор на необходимых им,
согласованных условиях. Например, невозможно заключить договора купли-
продажи земельного участка, который не прошел кадастровый учет, и
собственник не зарегистрировал на него права собственности. Отсутствие
юридического правомочия по передаче объекта собственности не позволяет
на данный момент заключить договор купли-продажи, однако не лишает
лицо права реализовать волю путем заключения предварительного договора.
Законодатель в п. 3 ст. 429 ГК РФ определил перечень условий,
которые должны содержаться в предварительном договоре. Однако,
23
разъясняя позицию законодателя, Пленум ВС РФ от 25.12.2018 №49
32
,
указывает, что для признания предварительного договора заключенным
достаточно установить предмет основного договора или условия,
позволяющие его определить (п. 3 ст. 429 ГК РФ). Отсутствие в
предварительном договоре иных существенных условий основного договора
само по себе не свидетельствует о незаключенности предварительного
договора. Соответственно, установив предмет договора, стороны при
заключении основного договора могут согласовать недостающие условия, а
при возникновении разногласий эти условия определяются решением суда
(пункт 5 статьи 429, статьи 445 и 446 ГК РФ).
Определяя существо предварительного договора, следует отметить, что
он направлен на возникновение обязанности заключить основной договор, а
не прав и обязанностей в отношении имущества, работ или услуг. Это
подтверждается позицией ВС РФ
33
. Соответственно, сам по себе
предварительный договор не может являться договором о передаче
имущества или прав не него. Так, если стороны заключают поименованный
предварительный договор о заключении в будущем договора купли-продажи
имущества и указывают в нем обязанность покупателя уплатить цену
имущества или ее существенную часть до заключения основного договора,
то данный договор следует отграничивать от правил статьи 429 ГК РФ и
квалифицировать как договор купли-продажи с условием предварительной
оплаты
34
.
Напомним, что предварительный договор предоставляет его
участникам возможность выразить волеизъявление на заключение основного
договора в будущем и обязать контрагента связать себя обязательством по
32
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 №49 «О некоторых
вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о
заключении и толковании договора» // Российская газета. №4. 11.01.2019.
33
Определение Верховного Суда РФ от 16.12.2014 №9-КГ14-8.[Электронный ресурс]
Режим доступа: https://clck.ru/GwQfP (дата обращения: 20.12.2019).
34
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018. №49 «О некоторых
вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о
заключении и толковании договора» // Российская газета. №4. 11.01.2019.