82
представляющей собой юридическое основание для появления обязанности
по передаче вещи, выполнения определенной работы или оказания услуги.
Поэтому, представляется целесообразным дополнить легальное определение
предварительного договора, закрепленное в п. 1 ст. 429 ГК РФ, положением,
согласно которому предметом предварительного договора могут считаться
также действия по совершению односторонней сделки, представляющей
собой юридическое основание для появления обязанности по передаче вещи,
выполнения определенной работы или оказания услуги.
7. Предмет предварительного договора составляет обязательство
участников сделки в будущем заключить основной договор. На наш взгляд,
предмет рассматриваемой договорной конструкции не стоит понимать узко,
т.к. он вбирает в себя не только определенные действия сторон,
направленные на совершения основного договора в будущем, но и действия
по совершению односторонней сделки, представляющей собой юридическое
основание для появления обязанности по передаче вещи, выполнения
определенной работы или оказания услуги. Исходя из этого, представляется
целесообразным дополнить легальное определение предварительного
договора, закрепленное в п. 1 ст. 429 ГК РФ, положением, согласно которому
предметом предварительного договора могут считаться также действия по
совершению односторонней сделки, представляющей собой юридическое
основание для появления обязанности по передаче вещи, выполнения
определенной работы или оказания услуги.
8. Согласно новеллам, внесенным в ст. 429 КФ в 2015 г., был сокращен
перечень обязательных существенных условий предварительного договора –
теперь в предварительном соглашении должны быть отражены не все
существенные условия основного договора, а только основные из них:
условие о его предмете, а также условия, по которым по заявлению одной из
сторон стороны должны достигнуть взаимного согласия при совершении
предварительного договора. А ранее было необходимо, чтобы в
83
предварительном договоре были отражены все существенные условия,
которые стороны планировали включить в основной договор.
На наш взгляд, это законодательное новшество является довольно
спорным, т.к. с одной стороны, оно помогает не допустить ситуацию
признания предварительного договора незаключенным по причине
отсутствия в нем каких-либо существенных условий основного договора, а с
другой стороны, необходимо обратить внимание и на отрицательную
стороны рассматриваемой новеллы – теперь значительно снизилась
возможность одной стороны понудить вторую к заключению основного
договора.
Ранее существовавшее более 90 лет положение относительно
существенных условий предварительного договора, когда в него должны
были включаться существенные условия основного договора, было более
приемлемым, т.к. каждый из участников сделки юридически был лучше
защищен от произвола другой стороны во время заключения основного
договора. А теперь, следует заключить, что такая защита попросту
отсутствует. Предварительный договор изначально задумывался для того,
чтобы быть как бы «скелетом» будущей основной сделки, а сейчас, после
взнесённых законодательных новелл, он таковым не является, раз в него не
обязательно включать существенные условия основного договора.
Кроме того, считаем, что судебное вмешательство в свободу сторон
самостоятельно определять договорные условия – довольно спорный момент,
причем, не ясно, как глубоко суды будут вникать и исправлять пробелы по
существенным условиям.
9. Мы не согласны с мнением некоторых учёных о том, что неустойку
можно взыскивать лишь тогда, когда предварительный договор прекратил
свое действие. При заключении предварительного договора стороны имеют
совместное волеизъявление заключить основной договор в будущем, а когда
одна из сторон направляет другой предложение заключить основной договор,
она приобретает право требования от другой стороны совершить основную
84
сделку. Поэтому, если говорить о применении неустойки в качестве
обеспечительной меры, то она должна исчисляться с момента уклонения
одной из сторон от предложения другой стороны заключить основной
договор. Если же ни один из участников сделки не направил такое
предложение на стадии действия предварительного договора, то
официального такое положение дел трактуется как взаимная утрата
контрагентами интереса к заключению основной сделки, вследствие чего
нельзя в такой ситуации применять правовые последствия в виде взыскания
неустойки.
10. Рассматривая ответственность сторон за неисполнение
предварительного договора, следует обратить внимание на то, что стороны
находятся в синаллагматической связи, поэтому, если одна из сторон
обращается в суд с исковым требованием понудить своего контрагента
заключить основной договор, то последний не лишается права подать
аналогичный иск в суд.
11. Несмотря на устоявшееся мнение о том, что предварительный
договор может быть только двусторонним или многосторонним,
действующее гражданское законодательство прямо не устанавливает запрет
на заключение односторонне обязывающих предварительных договоров,
хотя здесь можно увидеть противоречие с легальной трактовкой
предварительного договора, установленного в п. 1 ст. 429 ГК РФ.
Представляется, что к этому правоотношению можно применять норму об
аналогии закона, установленную в ст. 429 ГК РФ.
На наш взгляд, следует откорректировать п. 1. ст. 429 ГК РФ и
упомянуть в нем, что стороны (либо одна из сторон) обязуются заключить
основной договор в будущем. Значение рекомендуемой поправки состоит в
том, что с исковым требованием в суд сможет обращаться только одна
сторона, которая не взяла на себя обязательство к заключению основного
договора (при односторонне обязывающем предварительном договоре).
85
12. На наш взгляд, наиболее подходящей мерой ответственности
сторон за неисполнение условий предварительного договора является
неустойка. причем, право потерпевшей стороны требовать уплаты неустойки
как меры ответственности не должно ставиться в зависимость от исковых
требований стороны о принуждении виновной стороны заключить основной
договор. Причем, не нужно отдельным положением закреплять в
гражданском законодательстве права одной стороны требовать уплату
неустойки от другой стороны, которая не исполнила свои обязательства по
предварительному договору, ведь ущерб носит дифференцированный
характер, что делает невозможным на законодательном уровне определить
подобающий единой размер неустойки.
13. При заключении предварительного договора целесообразно, чтобы
стороны в нем прописывали процедурные обязательства, т.е. конкретные
действия, которые нужно совершить, чтобы выйти на стадию заключения
основного договора (например, принять наследство, зарегистрировать права
на недвижимое имущество и т.д.). И сразу устанавливали меры
ответственности (штрафные санкции) за их нарушение.
14. Несмотря на различие в понимании конструкции такого правового
явления, как предварительный договор, сама идея существования такого
договора напрямую в зарубежных правопорядках не отвергается. В странах
романо-германской правовой семьи концепция предварительного договора
была заимствована из римского права, но модифицирована под местное
законодательство.
Во Франции закон допускает заключение только односторонне-
обязывающих предварительных договоров, отказавшись от концепции
«синаллагматических обещаний», которая не делает различий между
обещанием и окончательным заключением основной договорной
конструкции. Поэтому конструкция предварительного договора во Франции
не подразумевает возможность включения в динамику развития стадии
86
возникновения права требования заключить основный договор с
корреспондирующей обязанностью.
Согласно немецкому законодательству, предварительный договор
носит организующий характер и в нем стороны прописывают взаимные
обязанности вступить в договорные отношения в перспективе, причем,
обязательство по предварительному договору можно обеспечивать задатком.
Немецкое законодательство практически идеально повторяет римскую
концепцию предварительных договоров.
15. Англосаксонское право признает только предварительные
соглашения, причем обычно в них обязательства сторон не имеют
юридических последствий, но в случаях, когда из установленных в
предварительных соглашениях обязательств четко следует, что стороны
намерены вступить в договорные отношения в будущем, некоторые суды
назначают их принудительное исполнение.
На наш взгляд, оценивая правовую природу предварительных
соглашений в странах англосаксонской правовой семьи, если стороны четко
установили в предварительном соглашении взаимные обязанности вступить в
будущем в договорные отношения между собой либо организовать
совместную деятельность, то, учитывая, что такие соглашения
принудительно исполняются в судебном порядке, их можно считать
предварительными договорами, с обеспеченным встречным представлениям
по концепции consideration.
16. На наш взгляд, юридическую конструкцию задатка, прописанную в
статье 380 ГК РФ, нельзя применять в качестве обеспечительной меры к
организационной сделке, которой является предварительный договор, ведь
его суть составляют однонаправленные обязательства контрагентов, которые
не имеют встречного характера. А задаток применим только для
удовлетворения встречного обязательства, причем имеет материальный
характер, а предварительный договор сегодня позиционируется
87
законодателем как неимущественная сделка организационного характера, по
которой не предусматривается никаких платежей.
17. Если учесть, что предварительный договор не имеет
имущественного характера, является самостоятельной организационной
конструкцией, основной целью которой является способствование
заключению сторонами основного договора (это позиция высшей судебной
инстанции), причем рассматриваемая договорная конструкция не считается
договором о передаче имущества или имущественных прав, то можно прийти
к выводу, что предварительный договор приводит к возникновению
самостоятельному и нематериальному по своему содержанию обязательству
по заключению основного договора. Исходя из этого, применение
обеспечительных платежей в предварительных договорах является довольно
противоречивым моментом, поскольку обеспечительный платеж применим
для обеспечения именно материальных обязательств.
Полагаем, в целях устранения научных дискуссий и для формирования
единообразной правоприменительной практики, целесообразно явно
разрешить в законодательном порядке применять обеспечительные платежи
в качестве способа обеспечения обязательств, вытекающих из
предварительного договора, если стороны не применяют задаток или
неустойку.
18. На наш взгляд, российский законодатель путем реформ,
осуществленных в 2015 году, произвел серьезное усиление конструкции
предварительного договора, акцентировав внимание на том, чтобы
заключение такого договора накладывало на стороны действительные
обязательства, а не просто действие или договоренность, которые как бы
должны, если ничего не изменится, привести к вступлению сторон в
основные договорные отношения. Новеллы, касающиеся предварительного
договора, а также формирующаяся на их основе судебная практика,
направлены на непосредственную защиту стороны, которая имеет четкую
88
цель – заключить на основе предварительного договора основной договор в
будущем.
Положения, выносимые на защиту.
1. На наш взгляд, предмет предварительного договора необходимо
трактовать более широко, т.к. он вбирает в себя не только определенные
действия сторон, направленные на совершения основного договора в
будущем, но и действия по совершению односторонней сделки,
представляющей собой юридическое основание для появления обязанности
по передаче вещи, выполнения определенной работы или оказания услуги.
Поэтому, представляется целесообразным дополнить легальное определение
предварительного договора, закрепленное в п. 1 ст. 429 ГК РФ, положением,
согласно которому предметом предварительного договора могут считаться
также действия по совершению односторонней сделки, представляющей
собой юридическое основание для появления обязанности по передаче вещи,
выполнения определенной работы или оказания услуги.
Исходя из этого, п. 1 ст. 429 ГК РФ изложить в следующей редакции:
«По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем
основной договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании
услуг (основной договор), а также о выполнении действий по совершению
односторонней сделки, представляющей собой юридическое основание для
появления обязанности по передаче вещи, выполнения определенной работы
или оказания услуги, на условиях, предусмотренных предварительным
договором».
2. Действующее гражданское законодательство прямо не устанавливает
запрет на заключение односторонне обязывающих предварительных
договоров, хотя здесь можно увидеть противоречие с легальной трактовкой
предварительного договора, установленного в п. 1 ст. 429 ГК РФ.
Представляется, что к этому правоотношению можно применять норму об
аналогии закона, установленную в ст. 429 ГК РФ.
89
На наш взгляд, следует откорректировать п. 1. ст. 429 ГК РФ и
упомянуть в нем, что стороны (либо одна из сторон) обязуются заключить
основной договор в будущем. Значение рекомендуемой поправки состоит в
том, что с исковым требованием в суд сможет обращаться только одна
сторона, которая не взяла на себя обязательство к заключению основного
договора (при односторонне обязывающем предварительном договоре).
Исходя из вышеизложенного, в п.1 ст. 429 ГК РФ словосочетание «заключить
в будущем договор» необходимо заменить на «заключить в будущем
основной договор».
3. Полагаем, что мнение некоторых учёных о том, что неустойку
можно взыскивать лишь тогда, когда предварительный договор прекратил
свое действие, является довольно спорным. При заключении
предварительного договора стороны имеют совместное волеизъявление
заключить основной договор в будущем, а когда одна из сторон направляет
другой предложение заключить основной договор, она приобретает право
требования от другой стороны совершить основную сделку. Поэтому, если
говорить о применении неустойки в качестве обеспечительной меры, то она
должна исчисляться с момента уклонения одной из сторон от предложения
другой стороны заключить основной договор. Если же ни один из участников
сделки не направил такое предложение на стадии действия предварительного
договора, то официального такое положение дел трактуется как взаимная
утрата контрагентами интереса к заключению основной сделки, вследствие
чего нельзя в такой ситуации применять правовые последствия в виде
взыскания неустойки.
4. Сегодняшняя отечественная доктрина и правоприменительная
практика допускают применение обеспечительного платежа в качестве
способа обеспечения обязательств по предварительному договору. Кроме
того, возможность применения обеспечительного платежа к
предварительному договору обусловлена и фундаментальным характером
принципов гражданского права, в том числе свободы договора и
90
диспозитивности. Ограничение сторон в выборе обеспечительных средств в
данном случае ограничивало бы действие принципов.
Полагаем, что возможным и не лишним было бы следование аналогии с
правилом, которое установлено для задатка в п. 4 ст. 380 ГК РФ – для этого
представляется целесообразным в ст. 429 ГК РФ четко прописать, что к
обязательствам, вытекающим из предварительного договора, можно
применять обеспечительные платежи: «Стороны в договорном порядке могут
применять обеспечительный платеж в качестве средства, обеспечивающего
исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях,
предусмотренных предварительным договором».
91
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
Нормативно-правовые акты
1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным
голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о
поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-
ФКЗ, от 05.02.2014 №2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собрание
законодательства РФ. – 2014. – № 31. – Ст. 4398.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994
№ 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019) // Собрание законодательства РФ. – 1994. –
№ 32. – Ст. 3301.
3. Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в
часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» //
Собрание законодательства РФ. – 2015. – № 10. – Ст. 1412.
4. Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) от 21.03.1804 (с изм.
и доп. по состоянию на 01.09.2017) [Электронный документ] – Доступ из
справочно-правовой системы «Консультант-Плюс (дата обращения:
21.02.2020).
5. Гражданское уложение Германии (ГГУ) от 18.08.1896 (с изм. и доп. по
31.03.2013) // Гражданское уложение Германии: Вводный закон к
Гражданскому уложению. – М.: Инфотропик Медиа, 2018. – С. VIII -
XIX, 1 - 715.
Материалы судебной практики
6. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от
29.01.2015 № 214-О [Электронный документ] – Доступ из справочно-
правовой системы «Консультант-Плюс (дата обращения: 11.02.2020).