72
Противники понимания предварительного договора односторонней
сделкой полагали, что в этом договоре существует связующая оферта, от
которой сторону не могут отказаться, поэтому такую договорную
конструкцию неверно воспринимать как одностороннюю.
Но односторонний характер рассматриваемой сделки можно понимать
и в другом аспекте, например, еще в 70-е гг. М.И. Брагинский обратил
внимание общественности на некоторые случаи из судебной практики, когда
предварительный договор представлял собой сугубо одностороннюю
сделку
1
.
На сегодняшний день в свете развития и реформирования
отечественного законодательства, а также в европейском праве,
предварительная договорная конструкция все чаще начинает трактоваться не
только как двусторонняя, но и односторонняя.
Например, если обратить внимание на зарубежные правопорядки, то
там довольно легко разрешается рассматриваемая проблема, на основе
главенствующего принципа свободы вступления в договорные
правоотношения. Зарубежный законодатель разрешает общую
опровержимую презумпцию диспозитивности норм гражданского права,
которые определяют правовой статус сторон по двустороннему
предварительному договору.
Немецкая доктрина и правоприменительная практика, поддерживая
автономию сторон и принцип свободы договорных отношений, обращает
внимание то, что каждый участник договора понимает свои правоотношения
по своему усмотрению, поэтому, возможно заключать как двусторонне
обязывающий, так и односторонний предварительный договор. Например, в
1
См.: Брагинский М.И. Предварительный договор в хозяйственных отношениях / М.И.
Брагинский // Советское государство и право. – 1971. – № 3. – С. 108.
73
итальянской цивилистике прямо разрешено заключение предварительных
договоров обоих видов (v. 1351 Codice Civile)
1
.
Российские суды в некоторых случаях допускают существование
односторонней договорной конструкции применительно к предварительным
договорам, когда только одна обязана в будущем заключить основной
договор, а другая не берет на себя такую обязанность, но может требовать от
своего контрагента вступить с ней в договорные правоотношения.
Но тут есть нюанс: за то, чтобы обладать только правом требования и
не быть обязанной заключить основной договор, сторона должна возместить
обязанной стороне такое невыгодное для нее, на первый взгляд, участие, т.е.
обязанная сторона должна получить определенное вознаграждение за это. В
результате чего, безвозмездный характер предварительного договора
изменяется, и рассматриваемая договорная конструкция становиться не
просто организационной, но и возмездной. Такие предварительные договора
заключались на практике, но с 2015 года, когда был введен в оборот опцион,
потребность заключать такие односторонние сделки может закончиться.
Следует все-же отметить, что это исключение из правил, т.к. при
одностороннем обязательстве, в котором еще присутствует материальное
вознаграждение для обязанной стороны, искажается смысл предварительного
договора, который по российскому законодательству носит организационный
характер и является двусторонне обязывающей сделкой.
Если оценивать возможность уступки права требования по
существующей конструкции предварительного договора, то это тоже
дискуссионный вопрос в российской цивилистике. Традиционно считалось,
что никаких ограничений по уступке прав, выходящих из предварительного
договора, не существует, исходя из этого по рассматриваемой договорной
конструкции разрешена перемена лиц в обязательстве. Другие юристы
1
См.: Маилян Г.Э. Модели отношений из предварительного договора и их влияние на
допустимость уступки права (требования) по нему / Г.Э. Маилян // Гражданское право. –
2016. – № 6. – С. 30 - 33.
74
негативно относятся к такой трактовке, пытаясь обосновать позицию,
согласно которой легально уступать права, выходящие из предварительного
договора, нельзя, т.к. юридически невозможно уступить требования из pacta
de contrahendo.
Кроме того, правоприменительная практика говорит о допустимости
сингулярного правопреемства в конструкции предварительного договора,
ведь суды разрешают на практике одному из участников предварительного
договора с односторонними обязательствами уступить свои права
(требования) третьему лицу
1
.
Немецкое гражданское законодательство (§ 398 ГГУ
2
) разрешает
уступать права (требования) без согласия должника, но она не допустима,
если вторичный кредитор не может исполнить договор без существенного
изменения обязательства либо если с должником согласованы были заранее
условия о ее запрещении (§ 399 ГГУ).
В отличие от немецкого правопорядка, российский законодатель не
придает сторонам предварительного договора большую доверительность,
хотя в некоторых случаях огромное значение для контрагентов имеет
определенная личность, заключающая предварительный договор, с которой
вторая сторона вступает в обязательственные правоотношения. В таком
случае контрагент имеет довольно специфический интерес, при котором
невозможно выполнить условия предварительного договора, если нет
юридически закрепленного лично-доверительного содействия сторон.
Российский законодатель путем реформ, осуществленных в 2015 году,
произвел серьезное усиление конструкции предварительного договора,
акцентировав внимание на том, чтобы заключение такого договора
накладывало на стороны действительные обязательства, а не просто действие
1
Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 12.12.2018 № 33-
24969/2018 по делу № 2-2034/2018 [Электронный документ] – Доступ из справочно-
правовой системы «Консультант-Плюс (дата обращения: 11.02.2020).
2
Гражданское уложение Германии (ГГУ) от 18.08.1896 (с изм. и доп. по 31.03.2013) //
Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению. – М.:
Инфотропик Медиа, 2018. – С. VIII - XIX, 1 - 715.
75
или договоренность, которые как бы должны, если ничего не изменится,
привести к вступлению сторон в основные договорные отношения. Новеллы,
касающиеся предварительного договора, а также формирующаяся на их
основе судебная практика, направлены на непосредственную защиту
стороны, которая имеет четкую цель – заключить на основе
предварительного договора основной договор в будущем.
Рассмотрим еще одну проблему, касающуюся возможности
применения обеспечительного платежа как способа обеспечения
обязательств, порождаемых предварительным договором.
Некоторые цивилисты резко негативно высказываются о самой
возможности обеспечения исполнения обязательств по предварительному
договору.
Например, имеется мнение о возможности закрепления в
предварительном договоре имущественных условий, обеспечения
исполнения предварительного обязательства как поименованными, так и
непоименованными способами обеспечения исполнения обязательств,
опирающаяся на ст. 421 ГК РФ. Исходя из этого, оценка предварительного
договора как не исключающего имущественное предоставление и
исполнение в рамках предварительного договора условий будущего
основного договора, заключение которого предусмотрено предварительным
договором, размывает существующая четкую грань между предварительным
договором и порождаемым им предварительным обязательством и будущим
обязательством имущественного содержания.
Если учесть, что предварительный договор не имеет имущественного
характера, является самостоятельной организационной конструкцией,
основной целью которой является способствование заключению сторонами
основного договора (это позиция высшей судебной инстанции
1
), причем
1
Определение Верховного Суда РФ от 15.09.2015 № 18-КГ15-143 [Электронный
документ] – Доступ из справочно-правовой системы «Консультант-Плюс (дата
обращения: 11.02.2020).
76
рассматриваемая договорная конструкция не считается договором о передаче
имущества или имущественных прав, то можно прийти к выводу, что
предварительный договор приводит к возникновению самостоятельному и
нематериальному по своему содержанию обязательству по заключению
основного договора. Исходя из этого, применение обеспечительных
платежей в предварительных договорах является довольно противоречивым
моментом, поскольку обеспечительный платеж применим для обеспечения
именно материальных обязательств
1
.
Итак, можно сделать следующие выводы.
1. Несмотря на различие в понимании конструкции такого правового
явления, как предварительный договор, сама идея существования такого
договора напрямую никем и нигде не отвергается. В странах романо-
германской правовой семьи концепция предварительного договора была
заимствована из римского права, но модифицирована под местное
законодательство.
Во Франции закон допускает заключение только односторонне-
обязывающих предварительных договоров, отказавшись от концепции
«синаллагматических обещаний», которая не делает различий между
обещанием и окончательным заключением основной договорной
конструкции. Поэтому конструкция предварительного договора во Франции
не подразумевает возможность включения в динамику развития стадии
возникновения права требования заключить основный договор с
корреспондирующей обязанностью. Согласно немецкому законодательству,
предварительный договор носит организующий характер и в нем стороны
прописывают взаимные обязанности вступить в договорные отношения в
перспективе, причем, обязательство по предварительному договору можно
1
См.: Акинфеева В.В. О возможности использования обеспечительного платежа в
качестве способа обеспечения обязательств по предварительному договору / В.В.
Акинфеева // Пермский юридический альманах. – 2018. – № 1. – С. 318-323.
77
обеспечивать задатком. Немецкое законодательство практически идеально
повторяет римскую концепцию предварительных договоров.
2. Англосаксонское право признает только предварительные
соглашения, причем обычно в них обязательства сторон не имеют
юридических последствий, но в случаях, когда из установленных в
предварительных соглашениях обязательств четко следует, что стороны
намерены вступить в договорные отношения в будущем, некоторые суды
назначают их принудительное исполнение.
На наш взгляд, оценивая правовую природу предварительных
соглашений в странах англосаксонской правовой семьи, если стороны четко
установили в предварительном соглашении взаимные обязанности вступить в
будущем в договорные отношения между собой либо организовать
совместную деятельность, то, учитывая, что такие соглашения
принудительно исполняются в судебном порядке, их можно считать
предварительными договорами, с обеспеченным встречным представлениям
по концепции consideration.
3. Сегодняшняя отечественная доктрина и правоприменительная
практика допускают применение обеспечительного платежа в качестве
способа обеспечения обязательств по предварительному договору. Кроме
того, возможность применения обеспечительного платежа к
предварительному договору обусловлена и фундаментальным характером
принципов гражданского права, в том числе свободы договора и
диспозитивности. Ограничение сторон в выборе обеспечительных средств в
данном случае ограничивало бы действие принципов.
Полагаем, что возможным и не лишним было бы следование аналогии с
правилом, которое установлено для задатка в п. 4 ст. 380 ГК РФ – для этого
представляется целесообразным в ст. 429 ГК РФ четко прописать, что к
обязательствам, вытекающим из предварительного договора, можно
применять обеспечительные платежи: «Стороны в договорном порядке могут
применять обеспечительный платеж в качестве средства, обеспечивающего
78
исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях,
предусмотренных предварительным договором».
4. Развитие российского законодательства в рамках последних
нововведений очевидно следует системе континентального права, которая в
противовес англосаксонской алеаторной системе права использует
преддоговорную ответственность. Некие черты преддоговорной
ответственности (только предлагаемой к введению в российское право)
прослеживаются и в нынешней конструкции предварительного договора, и
изменение норм закона об обязательном наличии существенных условий,
несомненно, расширяет полномочия сторон на преддоговорной стадии, но
вместе с тем сужает их свободу договора, запрещая отказываться от
заключения основного соглашения при наличии согласованного ранее
предварительного.
79
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В результате проведенного исследования правовой природы
предварительного договора, нами были сделаны следующие выводы:
1. Предварительный договор – это правовое соглашение (сделка) между
двумя и более сторонами, обладающая каузальным, безвозмездным и
консенсуальным характером, на основании которой ее участники берут на
себя обязательства заключить в перспективе основной договор на условиях,
которые были предварительно закреплены в нем. Предварительный договор
предоставляет контрагентам возможность создать обязательственную
правовую договорную связь друг с другом, придав тем самым юридическую
силу своим предварительным намерениям до момента совершения основного
договора. Предварительный договор можно представить также в качестве
юридического факта – правомерного действия сторон, нацеленным на
возникновение договорного правоотношения в будущем. Обладая
организационным характером, предварительный договор способен
урегулировать лишь условия и сроки заключения другого, более подробного
и юридически важного, основного договора, но совершенно не может оказать
влияние на имущественные права, не способен создать определенные
ограничений либо обременений этих прав.
2. На наш взгляд, неправильно отождествить предварительный договор
с другими преддоговорными актами, например, с соглашениями о
намерениях или меморандумами о взаимопониманиях, считая, что данная
договорная конструкция является видом преддоговорных документов.
Подобные трактовки предварительного договора являются некорректными,
они не отражают юридическую природу этого правового явления. Если
предварительный договор и предшествует основным договорным
правоотношениям, то именно в качестве договорного соглашения, т.к. он
обладает самостоятельностью, юридической значимостью для сторон (хотя
только в организационном, а не в имущественном плане). Предварительный
80
договор юридически предвещает и опосредует заключение в будущем
основного имущественного договора.
3. Рассмотрев правовую природу предварительного договора через
призму отрицательной и позитивной теорий, на наш взгляд, более верной
является позитивная теория предварительного договора, которая не
отождествляет его с основным договором и подчеркивает его
самостоятельный характер. К такому выводу можно прийти потому, что
предварительный договор регламентируется отдельной статьей в ГК РФ –
законодатель тем самым также подчеркивает самостоятельность этой
договорной конструкции. Кроме того, необходимо обратить внимание на
момент заключения предварительного договора – он заключается намного
раньше основного договора, а поэтому имеет свой самостоятельный предмет,
который не идентичен предмету основного договора о передаче имущества,
выполнении работ и т.п. Кроме того, не тождественны юридические
последствия заключения рассматриваемых договоров. Если у основного
договора последствия обладают имущественным характером, то у
предварительного – сугубо организационным, через обязательство сторон
заключить основной договор в будущем.
4. Предварительный договор отличается от рамочного тем, что он
является самостоятельной договорной конструкцией, тогда как рамочный
договор является составной частью основного, а также в нем обязательно
должно быть закреплено условие, определяющее его предмет, а также
условия основного договора, по которым по волеизъявлению одной из
сторон быть достигнуто соглашение при заключении предварительного
договора. Кроме того, сам по себе предварительный договор не порождает
никаких иных обязательств сторон, кроме заключения основного договора, и
уже после заключения основного договора возникают какие-либо
конкретные обязательства сторон. В то время как рамочный договор может
уже порождать конкретные обязательства, если стороны не заключили в
81
дополнение к нему каких-либо отдельных договоров. В этом случае
применяются общие условия, содержащиеся в рамочном договоре.
5. Предварительный договор отличается от опционного договора тем,
что он является самостоятельной договорной конструкцией, тогда как
существование опциона невозможно без заключения основного договора.
На наш взгляд, неправильно считать признак возмездности ключевым
различием между этими договорами, ведь опцион может быть и
безвозмездным, если это указано в законе (п. 2 ст. 429.3 ГК РФ). Кроме того,
неверно считать, что предварительный договор обязательно безвозмездный,
ведь его исполнение стороны могут обеспечивать обеспечительными
платежами. Даже несмотря на то, что суды трактуют такие платежи как
способы обеспечения исполнения обязательства по предварительному
договору, с хозяйственной точки зрения один из контрагентов
предварительного договора получает по факту беспроцентный заем, имея
возможность использовать его по собственному усмотрению до заключения
основного договора, получать доход от пользования предоставленными
денежными средствами. По сути, это явная материальная выгода для одной
стороны, поэтому неверно считать предварительный договор полностью
лишенным материальной составляющей.
Полагаем также, что неверно считать опционный договор подвидом
предварительного, ведь ему, во-первых, посвящена отдельная статья в ГК
РФ, во-вторых, опционный договор может быть односторонним, а
предварительный всегда является двух- или многосторонним; в-третьих,
опционное соглашение является составной частью основного договора, а
предварительный договор имеет совершенно иную правовую природу, это –
самостоятельная договорная конструкция.
6. Считаем, что предмет предварительного договора не нужно
трактовать ограничительно, он вбирает в себя не только определенные
действия сторон, направленные на совершения основного договора в
будущем, но и действия по совершению односторонней сделки,