74
В упомянутом выше Проекте Гражданского уложения в соответствии со
статьей 1593 рассматривается задаток денежной суммы, выданной одной из
сторон, в качестве доказательства заключения договора и в обеспечении его
исполнения.
Хочется отметить, что принципы, рассматриваемые авторами
исследований о возможности обеспечения предварительного договора
задатком, все же являются исключительными и подлежащими к применению в
контексте указанного закона.
1
Такие отдельные случаи встречаются в статье
448 ГК РФ и ряде других нормативных актов, регулирующих заключение
договоров на торгах, где указано, что участники торгов должны предоставить
задаток в размере, сроке и порядке, оговоренном в извещении о проведении
торгов. В случае отмены торгов задаток должен быть возвращен, а также
возвращен лицам, которые не выиграли торги.
В то же время другие авторы считают, что заключение
предварительного договора не порождает возникновения имущественных
обязательств, он по своей правовой природе не влечет денежных обязательств,
и как вывод - платежная способность задатка не может быть реализована в
предварительном договоре. Утверждается, что деньги, переданные
потенциальным покупателем продавцу, засчитываются как платеж по
основному договору, когда он еще не заключен и никаких обязательств по нему
не возникает. Эта денежная сумма является своего рода необоснованным
обогащением. А в соответствии с пунктом 4 статьи 1109 ГК РФ такие действия
действительно можно квалифицировать как необоснованное обогащение,
которое возврату не подлежит.
Е.Н. Селезнева отмечает
2
, что когда задатком страхуется еще не
появившиеся обязательства, это противоречит характеру юридических
отношений. Как указывалось выше, основной и предварительный договоры -
1
Волкова М.А. Задаток как способ обеспечения предварительных договоров // Юрист. -
2011. - № 22. - С. 3-6.
2
Селезнева Е.Н. Некоторые проблемы предварительного договора и его обеспечительной
функции, а также гарантии и риски заключения сделки // Державинский форум. - 2018. - № 8.
- С. 33.
75
это хотя и взаимосвязанные, но тем не менее самостоятельные договоры. Они
появляются в разное время, предварительный предшествует основному, и с
момента заключения основного договора вытекающее из предварительного
договора обязательство прекращается. Из сказанного становится понятно, что
существовать в одном времени все три функции задатка, требуемые законом, не
могут. Еще можно отметить в пользу мнения о невозможности обеспечения
основного договора внесением в предварительный договор задатка то, что в
таком случае его заключение влечет возникновение имущественных
обязательств. Никаких имущественных, а тем более денежных обязательств он
не порождает. Здесь напрашивается вывод, что в предварительном договоре
платежная функция задатка реализована быть не может.
1
Изложенным утверждениям, тем не менее, противоречит пункт 4 статьи
380 ГК РФ, который благодаря реформе 2015 года установил, что задатком
может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного
договора на условиях, предусмотренных предварительным договором. Иными
словами, вопрос о применении в отношении предварительного обязательства
задатка остается спорным и решен он может быть только исключением пункта
4 из текста статьи 380 ГК РФ.
При этом интересен вопрос возможности использования сторонами
предварительного договора такого инструмента, как обеспечительный
(гарантийный) платеж - новый способ обеспечения исполнения обязательств,
внесенный в ГК РФ. В отличие от задатка, в данном случае использование
обеспечительного платежа прямо не противоречит правовой природе данного
способа обеспечения исполнения обязательства и предварительного договора.
Полагаем возможным согласиться с В.Г. Бронниковым о
целесообразности по аналогии с п. 4 ст. 380 ГК РФ (нормы о задатке), в
восьмом параграфе гл. 23 ГК РФ прямо определить положения о возможности
использования обеспечительного платежа в качестве способа обеспечения
1
Накушнова Е.В. Договор оказания риэлторских услуг в гражданском праве России: дис. ...
канд. юрид. наук. - Саратов, 2010. С. 29-30.
76
обязательств из предварительного договора в следующей редакции: «Если иное
не установлено законом, по соглашению сторон обеспечительным платежом
может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного
договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (статья
429)».
1
Также целесообразно в связи с приведенными в предыдущем параграфе
работы примерами из практики дополнить ГК РФ открытым перечнем
обстоятельств, с наступлением которых контрагент бы освобождался от
понуждения к заключению основного договора.
Касаясь появления правил о преддоговорной ответственности за
недобросовестное поведение на этапе переговоров в статье 434.1 ГК РФ, нужно
отметить, что это бесспорно важный шаг в развитии отечественного
гражданского правопорядка. Однако, некоторые положения приятой статьи
нуждаются в разъяснении и, возможно, в изменении.
Так, вызывает обоснованные вопросы соотношение норм пункта 3
статьи 434.1 и пункта 4 статьи 445 ГК РФ. Привлечение к преддоговорной
ответственности за уклонение от заключения договора, при одновременном
предъявлении требований о взыскании убытков, причиненных
недобросовестным поведением на основании пункта 3 статьи 434.1 ГК РФ,
приведет к несправедливому взысканию убытков в двойном размере. В целях
защиты прав недобросовестной стороны, уклоняющейся от заключения
договора, вносится предложение о необходимости принятия разъяснений в
Постановлении Пленума ВС РФ от 24.03.2016 г. №7
2
. В его положениях должен
быть закреплен приоритет за нормой, регулирующей поведение сторон при
заключении договора в обязательном порядке, как за специальной нормой.
1
Бронников В.Г. Правовая природа предварительного договора // Правовая система и
современное государство: проблемы, тенденции и перспективы развития. Сборник статей VI
Международной научно-практической конференции. - 2020. - С. 39.
2
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 (ред. от 07.02.2017) «О
применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об
ответственности за нарушение обязательств» [Электронный ресурс] // СПС
"КонсультантПлюс". - Режим доступа: http://www.consultant.ru (дата обращения: 15.03.2020)
77
При применении положений о преддоговорной ответственности на
практике неизбежно возникает вопрос о размере убытков, подлежащих
взысканию. Проблема определения состава подлежащих возмещению убытков
за недобросовестное ведение или прерывание переговоров о заключении
договора, очевидно, вызвана неудачной формулировкой соответствующей
нормы в ГК РФ.
В пункте 3 статьи 434.1 ГК РФ указывается на то, что возмещению
подлежат расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением
переговоров о заключении договора, а также расходы в связи с утратой
возможности заключить договор с третьим лицом. Это положение по своему
содержанию внутренне противоречиво, так как в случае утраты возможности
заключить договор с третьим лицом в связи с фактом ведения переговоров, не
приведших к положительному результату вследствие недобросовестного
поведения другой стороны, возникают не расходы, а упущенная выгода. Трудно
объяснить, почему в ГК РФ законодатель использует термин «расходы», а в
пункте 20 Постановления от 24.03.2016 г. № 7 Пленума Верховного Суда РФ
использует термин «убытки, понесенные в связи с утратой возможности
заключить договор с третьим лицом», отсылая к статье 15 ГК РФ.
Руководствуясь данными разъяснениями, суды при разрешении споров
находят возможным взыскание упущенной выгоды. Такой подход видится
разумным и справедливым только в случае, если упущенная выгода будет
полностью находиться в рамках негативного интереса.
1
На этом основании видится логичным предложение о внесении
изменений в абзац 2 статьи 434.1 ГК РФ для исключения противоречий и
установления возможности взыскания упущенной выгоды путем формирования
специальной нормы. Взысканию должны подлежать убытки, определяющиеся в
соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ, но в
ограниченном размере, подразумевающем, что в результате их возмещения
1
Конюхова А.И. Гражданско-правовое регулирование преддоговорных отношений // Лучшая
студенческая статья 2019: сборник статей XXIII Международного научно-
исследовательского конкурса. - 2019. - С. 214.
78
кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы,
если бы в переговоры с недобросовестным контрагентом не вступал.
Таким образом, в рамках заключительной главы данного исследования
были рассмотрены практические и проблемные аспекты реализации
конструкции предварительного договора. Проанализированы проблемы и риски
заключения предварительного договора, к которым относится отсутствие
предмета в момент заключения предварительного договора, намеренно
допущенные ошибки при составлении договора, безосновательное уклонение
от исполнения обязательств по предварительному договору одной из сторон.
В данной главе изучены спорные вопросы, получающие противоречивое
решение в материалах судебной практики российских судов. Кроме того, в
главе были намечены дальнейшие пути совершенствования законодательной
конструкции предварительного договора.
В частности, предлагается исключить излишнюю детализацию пункта 1
ст. 429 ГК РФ, перечисляющего, какие именно договоры могут быть заключены
на основании предварительных договоров. Следует ограничить срок
заключения основного договора одним годом в пункте 4 ст. 429 ГК РФ и
исключить пункт 4 из текста статьи 380 ГК РФ (правило о возможности
применения задатка для обеспечения исполнения предварительного договора).
При этом предлагается включить в восьмой параграф гл. 23 ГК РФ
возможность использования обеспечительного платежа в качестве способа
обеспечения обязательств из предварительного договора. Также обоснована
целесообразность внесения изменения в абзац 2 статьи 434.1 ГК РФ для
установления возможности взыскания упущенной выгоды как меры
гражданско-правовой ответственности.
79
Заключение
Проведенное исследование позволяет сделать ряд выводов.
Предварительный договор – это соглашение, в соответствии с которым
стороны берут на себя обязательство заключить основной договор в будущем,
причем на тех условиях, которые предусмотрены данным соглашением.
Заключение предварительных договоров широко распространено в практике
построения договорных связей между субъектами гражданского права.
С точки зрения правовой природы, предварительный договор является
организационным. Его необходимо рассматривать в единстве с основным
договором и тех последствий, на которые направлены интересы субъектов
гражданского права. В этом смысле предварительный договор является не
самостоятельной сделкой, а сделкой, находящейся во взаимосвязи с основным
договором. Таким образом, предварительный договор является частью
преддоговорной стадии заключения основного договора.
Анализу конструкции предварительного договора показал, что он:
- содержит условия самого предварительного соглашения, а также
основного договора;
- совершается под условием и способствует возникновению обязанности
заключить основной договор в установленный срок (если таковой не
установлен, то в течение года);
- по своей правовой природе является организационным, служит
основой для заключения иных договоров (например, договоров перевозки,
подряда, оказания услуг).
Исторические подходы к правовому регулированию предварительного
договора отличаются значительно - от признания такого договора
самостоятельным юридическим фактом, создающим условия для заключения
основного договора, до его отвержения. В настоящее время понятие
предварительного договора четко очерчено в статье 429 ГК РФ (пункте 1). По
предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор
80
о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной
договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Из
данного определения следует, что основным обязательством, которое
содержится в предварительном договоре, является не обязанность передать
имущество или произвести оплату, а обязательство сторон заключить в
будущем основной договор на условиях и в срок, предусмотренный
предварительным договором.
Анализ соотношения предварительного договора со смежными
правовыми конструкциями показал, что основная отличительная особенность
предварительного договора заключается в том, что реализация его условий не
связано с исполнением имущественных требований; из предварительного
договора возникает только обязанность заключения основного договора. Этим
он отличается от оферты, соглашения о намерениях, договора с отлагательным
условием или с отлагательным сроком, договора простого товарищества,
несмотря на некоторые совпадения по ряду внешних признаков. От опционных
сделок предварительный договор отличается принудительностью исполнения
своих положений.
Кроме того, предварительный договор имеет определенную специфику,
проявляющуюся в том, что его можно рассматривать с нескольких сторон: как
способ заключения основного договора, как двустороннюю сделку и как способ
правомерного ограничения свободы заключения договора.
Проведенный анализ законодательства и материалов судебной практики,
позволил сформулировать ряд особенностей, соблюдение которых необходимо
при заключении предварительного договора:
- предметом предварительного договора является установление
обязательства о заключении основного договора на определенных условиях в
будущем, т.е. по истечении установленного срока (а если срок не предусмотрен,
то по истечении года);
- непосредственно в самой статье 429 ГК РФ указано, что
предварительный договор должен быть заключен в форме, установленной для
81
основного договора, если форма основного договора не установлена, то в
письменной форме. В ином случае (например, устная форма) предварительный
договор будет считаться ничтожным;
- исполнение договора может быть обеспечено задатком, неустойкой,
поручительством, независимой гарантией;
- в предварительном договоре должно быть прямо указано, что стороны
принимают на себя обязательства заключить в будущем основной договор на
определенных условиях;
- сроки заключения основного договора устанавливаются сторонами в
предварительном договоре по соглашению. Если сроки не определены, то
основной договор должен быть заключен в течение года с момента заключения
предварительного договора (п. 4 ст. 429 ГК РФ). Также с 1 июня 2015 г. введен
дополнительный срок для понуждения к заключению основного договора -
шесть месяцев с момента неисполнения стороной обязанности заключить
основной договор.
Неисполнение положений предварительного договора влечет
возможность применения мер гражданско-правовой ответственности. Так,
согласно п. 4. ст. 445 ГК РФ и п. 5 ст. 429 ГК РФ и в случаях, когда сторона
предварительного договора уклоняется от заключения основного договора,
другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить
договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора,
должна возместить другой стороне причинѐнные этим убытки. Чаще всего за
неисполнение положений предварительного договора следует возмещение
убытков, неустойка или потеря задатка в некоторых случаях. При этом
неустойка представляется наиболее адекватной формой ответственности за
нарушение условий предварительного договора, это согласуется с позицией
судебных инстанций России и гражданско-правовой науки.
Анализ актуальных проблем модели предварительного договора
показал, что при заключении предварительного договора существует
следующие проблемы и риски:
82
- отсутствие предмета в момент заключения предварительного договора;
- намеренно допущенные ошибки при составлении предварительного
договора и прописывание положений, противоречащих закону, с целью
последующего освобождения недобросовестной стороны от его исполнения;
- безосновательное уклонение от исполнения обязательств по
предварительному договору одной из сторон;
- применение задатка как способа обеспечения исполнения
предварительного договора;
- смерть одной из сторон, заключивших предварительный договор.
Эти и многие другие обстоятельства затрудняют заключение и
последующее исполнение предварительного договора.
Анализ проблем правового регулирования института предварительного
договора позволил предложить следующие меры по его совершенствованию:
1) исключить из легального определения предварительного договора
слова, уточняющие, какие именно договоры могут быть заключены на
основании предварительных договоров. Пункт 1 ст. 429 ГК РФ целесообразно
изложить следующим образом: «1. По предварительному договору стороны
обязуются заключить в будущем договор (основной договор) на условиях,
предусмотренных предварительным договором». Это позволит распространить
действие статьи на организационные, авторские, лицензионные и другие
отношения;
2) дополнить пункт 4 ст. 429 ГК РФ, регулирующий сроки заключения
основного договора, следующим положением: «Стороны не могут
предусмотреть в предварительном договоре срок для заключения основного
договора больше, чем один год со дня заключения предварительного договора».
Указанное нововведение придаст преддоговорным отношениям больше
определенности и динамичности, позволит исключить попытки затягивать
момент заключения основного договора;
3) исключить пункт 4 из текста статьи 380 ГК РФ (правило о
возможности применения задатка для обеспечения исполнения
83
предварительного договора). В работе показано, что предварительный договор
сам по себе не является имущественным, денежным, а поэтому не может
обеспечиваться задатком. Кроме того, в предварительном договоре не может
быть реализована и платежная функция задатка (т.е. задаток в таком случае
пойдет в оплату основного, еще не заключенного договора);
4) включить в восьмой параграф гл. 23 ГК РФ возможность
использования обеспечительного платежа в качестве способа обеспечения
обязательств из предварительного договора в следующей редакции: «Если иное
не установлено законом, по соглашению сторон обеспечительным платежом
может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного
договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (статья
429)»;
5) дополнить ГК РФ открытым перечнем обстоятельств, с наступлением
которых контрагент бы освобождался от понуждения к заключению основного
договора. Это позволить внести ясность и единообразие в гражданский оборот
и современную судебную практику;
6) внести изменения в абзац 2 статьи 434.1 ГК РФ для установления
возможности взыскания упущенной выгоды. Взысканию должны подлежать
убытки, определяющиеся в соответствии с правилами, предусмотренными
статьей 15 ГК РФ, но в ограниченном размере, подразумевающем, что в
результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в
котором он находился бы, если бы в переговоры с недобросовестным
контрагентом не вступал.
Внесение указанных изменений позволит значительно повысить
эффективность правового регулирования предварительного договора в
гражданском законодательстве России.