14
является предшественником основного договора. В теории гражданского права
обосновывается позиция, что «предварительный и основной договоры являются
взаимосвязанными сделками, в то же время заключение каждого из них
предполагает выражение самостоятельного волеизъявления».
1
Тем самым
несмотря на связь договоров (предварительного и основного), они являются
самостоятельными сделками.
В этом смысле справедлива позиция И.Б. Новицкого. Ученый полагал,
что термин «предварительный договор является не вполне точным, поскольку
«предварительный договор сам по себе является окончательным в смысле своей
обязательственной силы».
2
В то же время И.Б. Новицкий отмечает, что
«предварительный и основной договор направлены не на одно и то же, они
различаются по содержанию: предварительный договор направлен на
contrahere, на заключение основного договора, главный договор направлен на
реальное предоставление».
3
Характеристика предварительного договора во многом зависит от той
призмы, через которую он рассматривается. Если исследовать предварительный
договор с точки зрения обязательности каждого договора, то, безусловно, и
предварительный и основной договоры будут являться самостоятельными.
Однако само название договора «предварительным» говорит о том, что он
является несамостоятельным в том смысле, что предполагает наличие
основного договора.
4
Тем самым более полная характеристика
предварительного договора возможна с точки зрения исследования стадий
заключения основного договора. Следовательно, правовая природа и значение
предварительного договора более точно раскрывается при его рассмотрении в
процессе заключения основного договора.
1
Полякова В.Э. Предварительный договор в праве России и Германии: Дис. ... канд. юрид.
наук. - М., 2015. С. 11.
2
Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 1. - М.: Статут, 2006. С.
131.
3
Там же. С. 130.
4
Кириллова А.О. Значение предварительного договора при заключении основного договора
// Право и государство: теория и практика. - 2019. - № 7 (175). - С. 92.
15
В.А. Кондратьев пишет, что «заключение договора является
юридической процедурой, включающей в себя последовательные
волеизъявления сторон с целью достижения их соответствия».
1
Однако такое
понимание заключения договора позволяет рассмотреть волевые моменты,
отраженные в оферте и акцепте, при этом без должного внимания остается
преддоговорная стадия, в рамках которой может формироваться воля
контрагентов.
В юридической литературе выделяются следующие стадии заключения
договора: «1) преддоговорные контакты сторон (переговоры), 2) оферта, 3)
рассмотрение оферты, 4) акцепт оферты».
2
Несмотря на обязательность только
оферты и акцепта, полноценное исследование заключения договора возможно
при выделении преддоговорной стадии, предполагающей заключение
предварительного договора.
Рассмотрение предварительного договора как части преддоговорной
стадии заключения основного договора обусловливается специальными
целями. Как было отмечено в постановлении Президиума ВАС РФ:
«Использование юридической конструкции предварительного договора
передачи имущества (в частности, аренды) имеет своей целью юридически
связать стороны еще до того, как у контрагента появится право на
необходимую для исполнения вещь, с тем чтобы в установленный им срок
восполнить отсутствие условия, необходимого для заключения основного
договора».
3
В частности, на момент заключения предварительного договора
экономические или правовые условия могут быть не удобны для заключения
основного договора. Например, при колебании цен или курсов иностранных
валют или при обстоятельствах, когда стороне, ответственной за получение
1
Кондратьев В.А. Заключение договора // Российское правосудие. - 2016. - № 1. – С. 25.
2
Российское гражданское право. В 2 т. Т. 2. Обязательственное право: Учебник / Отв. ред.
Е.А. Суханов. - М.: Статут, 2015. С. 154. (автор параграфа – В.В. Витрянский)
3
Постановление Президиума ВАС РФ от 14.07.2009 N 402/09 по делу N А41-К1-13707/07
[Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс". - Режим доступа: http://www.consultant.ru
(дата обращения: 15.03.2020)
16
любого необходимого официального разрешения, еще не предоставлено такое
разрешение.
1
В целом заключение предварительного договора является
необходимостью для сторон, поскольку они не могут или не желают по тем или
иным причинам заключить основной договор даже с отлагательными
условиями.
В то же время, несмотря на невозможность заключения основного
договора, в п. 3 ст. 429 ГК РФ закреплено, что «предварительный договор
должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также условия
основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон
должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного
договора». Условия о предмете и условия, относительно которых по заявлению
одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, относятся к числу
существенных условий (п. 1 ст. 432 ГК РФ).
При этом возникает проблема, что «категория субъективных
существенных условий (условия, относительно которых по заявлению одной из
сторон должно быть достигнуто соглашение) не является востребованной...».
2
В
этой связи в п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018
№ 49 разъясняется, что «Для признания предварительного договора
заключенным достаточно установить предмет основного договора или условия,
позволяющие его определить (п. 3 ст. 429 ГК РФ). Например, если по условиям
будущего договора сторона обязана продать другой стороне индивидуально-
определенную вещь, то в предварительный договор должно быть включено
условие, описывающее порядок идентификации такой вещи на момент
наступления срока исполнения обязательства по ее передаче. Отсутствие в
предварительном договоре иных существенных условий основного договора
само по себе не свидетельствует о незаключенности предварительного
договора. Например, если в предварительном договоре указано здание, которое
1
Кириллова А.О. Значение предварительного договора при заключении основного договора
// Право и государство: теория и практика. - 2019. - № 7 (175). - С. 93.
2
Кирпичев А.Е. Существенные условия договора и его незаключенность // Российское
правосудие. - 2016. - № 1. – С. 197.
17
будет передано в аренду, однако не указан размер арендной платы, то такой
предварительный договор считается заключенным. Недостающие условия
могут быть дополнительно согласованы сторонами при заключении основного
договора, а при возникновении разногласий подлежат установлению решением
суда (п. 5 ст. 429, ст. 445 и 446 ГК РФ)».
1
Данное толкование норм о предварительном договоре позволяет
рассматривать предварительный договор именно как договор, заключаемый на
преддоговорной стадии заключения основного договора. Заключение
предварительного договора и основного договора можно рассматривать как
единый процесс, направленный на порождение правовых последствий, в
отношении которых стороны имеют интерес. Это также подтверждается тем,
что согласно п. 8 указанного постановления условия договора (основного)
могут быть определены путем отсылки к условиям, содержащимся в ранее
заключенном предварительном договоре.
Заключая предварительный договор, стороны устанавливают для себя
права и обязанности по поводу их будущих отношений. Данное действие
обязательно должно совершаться с соблюдением принципов конституционного
права.
2
Данное обстоятельство обеспечивает правовую определенность
3
и
отчетливо указывает на внутренний эффект предварительного договора.
При этом, как представляется, у предварительного договора нет
внешнего эффекта, что в целом свойственно договорам, направленным на
построение будущих отношений (организационные договоры). Исходя из
различения договоров на организационные и имущественные, Е.А. Суханов
пишет, что «организационные договоры направлены не на товарообмен, а на
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении
и толковании договора» // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2019. - № 2.
2
Алешкова И.А. Тенденции развития принципов, закрепленных в Конституции российской
Федерации // Верность Конституции. Материалы Всероссийской научно-практической
конференции, посвященной 80-летию со дня рождения Н.В. Витрука. - 2018. - С. 85.
3
Дуэль В.М. Некоторые аспекты правовой определенности // Права и свободы человека и
гражданина: теоретические аспекты и юридическая практика. Материалы ежегодной
Международной научной конференции памяти профессора Ф.М. Рудинского. - 2017. - С. 34-
37.
18
его организацию, т.е. на установление взаимосвязей участников будущего
товарообмена. Они подразделяются на предварительные, генеральные и
многосторонние договоры».
1
В этом смысле «предварительный договор,
являясь организационным, определяет лишь условия и сроки заключения
иного, основного, договора, он не влияет на права на имущество, не создает
ограничений (обременений) этих прав».
2
Отнесение предварительного договора к числу организационных ставит
вопрос о том, порождает ли такой договор обязательственное правоотношение?
Если обратиться к п. 1 ст. 429 ГК РФ, то ответ будет положительным,
поскольку там закреплено, что стороны обязуются заключать основной
договор. Однако если обратиться к п. 6 данной статьи, то можно обнаружить,
что «Обязательства, предусмотренные предварительным договором,
прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить
основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит
другой стороне предложение заключить этот договор». Представляется, что из
предварительного договора возникает не обязательственное правоотношение
как таковое, а обязанность и соответствующее право требования у каждой из
сторон заключить в будущем договор, что представляет собой самостоятельное
правовое последствие в виде связанности каждой стороны.
Поскольку предварительный договор относится к организационным,
предполагается совместная деятельность сторон по заключению в будущем
основного договора. Исследуя виды договоров, В.В. Кулаков делает «вывод о
необходимости выделения конструкции некого соглашения о совместной
деятельности с более широким содержанием, чем предусмотрено в отношении
договора о совместной деятельности (гл. 55 ГК РФ). Она будет охватывать все
... виды соглашений по поводу совместной деятельности, поскольку их стороны
1
Российское гражданское право. В 2 т. Т. 2. Обязательственное право: Учебник / Отв. ред.
Е.А. Суханов. - М.: Статут, 2015. С. 142.
2
Миронов В.П. Предварительный договор как разновидность организационного договора в
гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского и предпринимательского права.
Сборник научно-практических статей II Международной научно-практической конференции
молодых ученых. - 2017. – С. 16.
19
имеют не противоположные как в обязательствах, а скоординированные цели».
1
В этой связи предварительный договор также можно причислять к общей
конструкции договора (соглашения) о совместной деятельности, в рамках
которого стороны на преддоговорной стадии начинают формировать условия
основного договора.
Таким образом, предварительный договор и основной договор
необходимо рассматривать в их единстве с точки зрения тех последствий, на
которые направлены интересы субъектов гражданского права. В этом смысле
предварительный договор является не самостоятельной сделкой, а сделкой,
находящейся во взаимосвязи с основным договором. Предварительный договор
при таком понимании является частью преддоговорной стадии заключения
договора (основного). Квалификация предварительного договора в качестве
организационного позволяет сделать вывод, что из предварительного договора
не возникают обязательства, но возникает иное правовое последствие -
связанность каждого контрагента.
2
Обращаясь к анализу конструкции предварительного договора, следует
отметить, что он обладает такими чертами, как:
1) наличие двух видов условий, которые характерны:
- только для предварительного договора,
- для основного договора, который предполагается заключить позднее;
2) совершается под условием и способствует возникновению
обязанности в надлежащем порядке и в установленный срок (если срок не
установлен, то в течение года) заключить основной договор под угрозой
судебного понуждения к такому заключению;
3) с момента заключения считается обязательным договором; по своей
правовой природе предварительный договор можно отнести к так называемым
организационным договорам (имеющими место в предпринимательской
1
Кулаков В.В. О соотношении понятий «договор» и «соглашение» // Актуальные проблемы
развития гражданского права и гражданского процесса. - 2017. – С. 47.
2
Кириллова А.О. Значение предварительного договора при заключении основного договора
// Право и государство: теория и практика. - 2019. - № 7 (175). - С. 94.
20
деятельности), на основе которого могут заключаться иные договоры
(например, договоры перевозки, подряда, оказания услуг);
4) имеет специальный срок обращения в судебные органы с вопросом о
понуждении заключения основного договора, этот срок исчисляется в течение
шести месяцев и может быть отнесен к сокращенному виду сроков исковой
давности;
5) наконец, «обязательства, предусмотренные предварительным
договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны
должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из
сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор».
1
С точки зрения судебной практики о предварительном договоре следует
отметить важные моменты:
во-первых, к отношениям, возникающим при заключении
предварительного договора, применяются нормы, регулирующие отношения о
защите прав потребителей;
во-вторых, нормы, связанные с отношениями долевого строительства
распространяют сове действие и на предварительный договор;
в-третьих, если сторона не исполнила обязанность заключить основной
договор, это не означает, что есть основание для признания предварительного
договора недействительным;
в-четвертых, «если действия, нарушающие условия предварительного
договора, повлекли не заключение основного договора, виновность этих
действий предполагается, пока не доказано иное (позиция Верховного Суда
РФ)».
2
1
Почтарь Т.М. Реформа гражданского законодательства в России и классификация
гражданско-правовых договоров: вопросы нормативно-правовой необходимости // Вестник
Коломенского института (филиала) Московского политехнического университета. Серия:
Социально-гуманитарные науки. - 2017. - № 12 (12). - С. 86.
2
Перечень позиций Высших судов к ст. 429 ГК РФ «Предварительный договор»
[Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс". - Режим доступа: http://www.consultant.ru
(дата обращения: 15.03.2020)
21
Таким образом, завершая рассмотрение понятия и правовой природы
предварительного договора, необходимо отметить следующее.
Предварительный договор – это соглашение, в соответствии с которым
стороны берут на себя обязательство заключить основной договор в будущем,
причем на тех условиях, которые предусмотрены данным соглашением.
Предварительный договор:
- содержит условия самого предварительного соглашения, а также
основного договора;
- совершается под условием и способствует возникновению обязанности
заключить основной договор в установленный срок (если не установлен, то в
течение года);
- по своей правовой природе является организационным, служит
основой для заключения иных договоров (например, договоров перевозки,
подряда, оказания услуг).
1.2. Исторические закономерности становления и развития конструкции
предварительного договора
Конструкция предварительного договора (а также тождественных по
цели соглашений) известна с самых древних времен. Ещѐ римское право
содержало детальные нормы, регламентирующие применение
предварительного договора («pactum de contrahendo»), многие из которых
вошли в континентальное право и лишь в XX веке претерпели значительные
изменения. Страны романского права, модернизировав этот институт,
рассматривали данный договор как односторонне-обязывающий, а страны
англо-американского общего права не признавали конструкцию данного
договора. Как видно, подходы к регулированию были различны.
1
1
Илюшина М.Н. Предварительный договор в новеллах ГК РФ: новое содержание и новые
регулятивные возможности для договоров купли-продажи жилых помещений // Семейное и
жилищное право. - 2016. - № 1. - С. 36.
22
История становления института предварительного договора в
гражданском праве России насчитывает несколько веков. Следует отметить, что
прямо он законодательством не предусматривался. При этом в
дореволюционной российской цивилистике особое внимание уделялось
договору запродажи, который можно считать с некоторой долей условности
некоторым аналогом предварительного договора. Под договором запродажи в
то время понималось заключение договора, в силу которого его стороны
обязуются в известный срок заключить договор купли-продажи. Можно
отметить, что в дореволюционном законодательстве и доктрине
предварительный договор рассматривался как «консенсуальная надстройка», в
частности, к купле-продаже.
1
По определению известного отечественного правоведа Д.И. Мейера,
"запродажа - это договор, по которому одно лицо обязывается продать другому,
а другое купить какую-либо вещь в известный срок за известную цену".
2
Ученый проводил разграничение данного договора с договорами поставки и
купли-продажи и обращал внимание на следующие моменты. Отличие
запродажи от поставки состояло, по мнению Д.И. Мейера, в том, что в силу
договора поставки имущество передается в определенный срок и за известную
плату во исполнение самого договора поставки; исполнение же по договору
запродажи состояло в заключении сторонами принципиально иного договора -
договора купли-продажи. По договору же купли-продажи устанавливались
соответствующие права для контрагентов: для одного - право на передачу вещи
в собственность, для другого - право на получение платы за данную вещь.
Тогда как в договоре запродажи, как писал Д.И. Мейер, "устанавливается
только право на заключение относительно веши договора купли-продажи в
будущем: запродажа только предшествует купле-продаже".
3
1
Говорова А.С. Предварительный договор в российском гражданском праве // Академический
вестник Ростовского филиала Российской таможенной академии. - 2017. - № 2 (27). - С. 72.
2
Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2-х ч.). По исправленному и дополненному 8-му
изд., 1902. - М.: Статут, 2000. С. 594.
3
Мейер Д.И. Указ. соч. С. 595.
23
С позиции современных авторов запродажа представляет собой
некоторую разновидность предварительного договора.
1
Предметом запродажи
являются действия неимущественного характера, направленные на заключение
в дальнейшем основного соглашения - договора купли-продажи. Интересным
представляется тот факт, что Д.И. Мейером вполне допускалась возможность
заключения контрагентами предварительного соглашения о совершении в
будущем любого иного договора, не только договора купли-продажи
2
; тем
самым подчеркивался универсальный, всеобъемлющий характер конструкции,
именуемой в настоящее время как "предварительный договор".
Действительно, российскому дореволюционному законодательству был
известен только лишь договор запродажи, обладавший узконаправленным с
точки зрения его функционального предназначения характером. Именно этой
разновидности предварительного договора посвящалась отдельная глава
проекта российского Гражданского уложения, вынесенного на рассмотрение
Государственной Думы в 1913 году, которая состояла из пяти статей и была
направлена на регулирование отношений, связанных с продажей недвижимого
имущества. В соответствии со статьей 1776 договор запродажи определялся как
договор, согласно которому одна сторона обязуется продать, а другая - купить к
назначенному сроку определенное недвижимое имение за условленную цену.
3
Значительное расширение сферы действия конструкции
предварительного договора применительно к иным общественным отношениям
(а не только к предварительной купле-продаже недвижимости - запродаже)
наблюдалось в Гражданском Кодексе РСФСР 1922 года. В этом Кодексе
отсутствовали общие правила, посвященные предварительному договору,
однако закреплялись две его разновидности: запродажная запись и
предварительный договор о заключении в будущем договора займа. Так, в ст.
182 ГК РСФСР 1922 года указывалось: "Запродажная запись (т.е.
1
Кирсанов К.А. Традиции российского договорного права: от договора запродажи к
предварительному договору // Право и практика. – 2016. - № 1 (15). – С. 159.
2
Мейер Д.И. Указ. соч. С. 595.
3
Кирсанов К.А. Указ. соч. С. 160.