32
необходимо оценить условия договора аренды с первым арендатором по
поводу условий о праве арендодателя на односторонний отказ от договора,
об отсутствии у арендатора преимущественного права и др. (Постановление
ФАС ЦО от 22.12.2011 по делу N А54-1283/2011
1
).
Так, в частности, бронирование билетов на транспорте может
осуществляться в устной форме, и расторгается указанное соглашение тоже в
устной форме. Бронирование билетов в письменном виде на практике
практически не применяется, следовательно, его нельзя признать
предварительным договором вследствие несоответствия обязательного
признака. Договор поручительства также нельзя признать предварительным
договором по той причине, что такой договор не закрепляет существенных
условий для основного договора – стороны вправе не указывать условия
обязательства, за которое поручается лицо, однако должны указать иные
условия, необходимые для указанного соглашения.
Взаимный, встречный, содержательно идентичный характер
обязательства заключить основной договор делает его реализацию почти
неизбежной, если в роли основного договора выступает синаллагматический
договор - коммерческий либо алеаторный, т.е. такой, где интересы одного
контрагента исключают интересы другого. Иначе говоря, если заключение
основного договора окажется невыгодным для В, значит, оно будет
выгодным для А, и наоборот. Допустим, выросли цены на известный товар -
ситуация выгодна его потенциальному продавцу, упали - покупателю. При
росте цен на товар - предмет основного договора его потенциальный
покупатель и хотел бы забыть о подписанном им когда-то предварительном
договоре, но этого не допустит потенциальный продавец. При падении цен
на товар все будет наоборот: об основном договоре, выполнять который
будет невыгодно будущему продавцу, последнему напомнит покупатель.
1
Постановление ФАС Центрального округа от 22.12.2011 по делу N А54-1283/2011 // СПС
Консультант Плюс
33
В рамках предварительного договора по требованию одной из сторон
соглашения должно быть исполнено одно из обязательств, связанных с
заключением основного договора (выгодное этой стороне); другое же
(встречное по отношению к нему) обязательство прекратится за
ненадобностью с истечением срока собственного существования, обычно
равного одному году (абз. 2 п. 4 ст. 429 ГК РФ).
Основная идея предварительного договора состоит в том, чтобы сделать
возможным заключение известного (основного) договора односторонними
действиями заинтересованного лица. Она реализуется по схеме
«обязательство против обязательства». Обязательство заключить договор в
одних обстоятельствах и обязательство заключить тот же самый договор в
обстоятельствах противоположных уравновешивают друг друга. Допустим,
А имеет обязательство перед В заключить договор (а значит, В имеет право
требовать заключения договора от А и при необходимости понудить А к
этому, точнее, прибегнуть к замене волеизъявления А соответствующим
судебным актом). Одновременно и В обязан перед А заключить договор (т.е.
А имеет право требовать заключения договора от В и при необходимости
понудить В к этому, заменив волеизъявление В соответствующим судебным
актом)
1
.
Кроме названных признаков, предварительный договор также может
содержать положение об ответственности в случае нарушения такого
условия, как понуждение заключить основной договор на основании
предварительного договора – это обязанность возместить убытки и
выплатить сумму пеней за просрочку заключения основного договора.
При этом важную роль играет вина ответственной стороны. Вина
покупателя чаще всего выражается в отказе или уклонении от совершения и
оформления сделки, а также в отказе от других согласованных сторонами
1
Белов, В. А., Дудченко, К. В. Договоры о договорах (предварительный и рамочный
договоры, опцион на заключение договора) // Законодательство. 2016. N 2. С. 45-52.
34
условий по договору. Тогда как виновное поведение продавца проявляется в
отказе или уклонении от совершения и оформления сделки.
Также предварительный договор может также рассматриваться в
качестве основы для толкования смысла основного договора, поскольку он
отражает письменное выражение воли сторон. Поэтому после заключения
основного договора при возникновении спора, вызванного неясностью или
неточностью условий, предварительный договор может служить источником
к выявлению его действительного содержания. Это положение вытекает из
смысла абзаца 2 ст. 431 ГК РФ, в силу которого если правила, содержащиеся
в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание
договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом
цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие
обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и
переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон,
обычаи, последующее поведение сторон.
В этой связи, как указывает М.К. Малеина
1
, роль предварительного
договора сводится именно к организации договорных связей. Следует
отметить, что целью заключения гражданско-правового договора может быть
не только переход каких-либо материальных средств (товаров, работ, услуг),
но и возникновение организационных правоотношений.
Предварительный договор порождает именно последнее. По этой
причине можно утверждать о большом значении предварительного договора
в формировании договорных отношений контрагентов. Как правило, если
стороны руководствуются принципами доброй совести и деловой этики, то
каждая из них уже в процессе преддоговорных контактов руководствуется
интересом в налаживании более длительных хозяйственных связей. А
вероятность этого во многом зависит от заключения предварительного
договора.
1
Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой
(постатейный) / под ред. В. П. Мозолиной, М. Н. Малеиной. М.: Норма, 2009. С. 511.
35
С 1 июня 2015 г. стало необязательно предусматривать все
существенные условия основного договора в предварительном. На наш
взгляд, это значительно уравновесило практическую необходимость данного
вида договора, т. к. стороны, в силу неопределенности какого-либо рынка
товаров, не могли согласовать существенные условия
1
. При условиях
обязательного согласования всех существенных условий сторонам было
проще заключить основной договор. М. И. Брагинский и В. В. Витрянский в
монографии «Договорное право. Общие положения» также указывают, что
если уже на стадии оформления предварительного договора стороны в
состоянии согласовать все существенные условия основного договора, то что
им мешает сразу и непосредственно согласовать указанный основной
договор, не отягощая свои отношения предварительными договоренностями?
При этих условиях роль предварительного договора, по существу, сводится к
появлению дополнительной стадии в заключении договора
2
.
Значение существенных условий, бесспорно, велико: именно они
формируют договоры в целом и их отдельные виды, подвиды и
разновидности. Иными словами, существенными признаются условия,
необходимые и достаточные для заключения договора и признания
возникновения прав и обязанностей у его сторон
3
.
Возвращаясь к вопросу о сфере применения предварительных
договоров, следует отметить, что необходимость заключения
предварительного договора о заключении в будущем консенсуального
договора может быть вызвана не только желанием сторон такого договора
обязать только одну из сторон предварительного договора. Прежде всего,
такая необходимость существует при заключении тех договоров, которые
1
Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2015. N
10. Ст. 1412.
2
Брагинский, М. И., Витрянский, В. В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1. М.:
Статут, 2001. С. 235.
3
Анохин, В. С. Классификация условия и квалификация хозяйственных договоров в
рыночной экономике // Известия Юго-Западного государственного университета. 2015.
№1. С. 20–30.
36
требуют совершения юридически значимых действий еще до подписания
договора, а иногда и к составлению проекта договора. В качестве примера к
их числу можно отнести договор строительного подряда.
Смысл предварительного договора состоит в том, что согласно ему
стороны обязуются в будущем заключить договор о передаче имущества,
выполнении работ, оказании услуг (основной договор) на условиях,
предусмотренных предварительным договором (п. 1 ст. 429 ГК РФ). Ст. 429
ГК РФ предусматривает ряд требований, касающихся формы и содержания
предварительного договора.
Во-первых, в отличие от положений дореволюционного российского и
советского гражданского законодательства в соответствии с п. 2 ст. 429 ГК
РФ предварительный договор должен заключаться в форме, установленной
для основного договора, а если такая форма не установлена, то в письменной
форме. В отличие от общего правила п. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение
формы предварительного договора всегда влечет его ничтожность.
Во-вторых, предварительный договор должен содержать условия,
позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия
основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ). Таким образом, законодатель
отказался от требования прямого перечисления в предварительном договоре
всех существенных условий основного договора.
Предварительный договор являлся и до сих пор является важным и
нужным институтом для оформления хозяйственных отношений,
обеспечивающим закрепление волеизъявления сторон до момента
заключения основного договора.
Выше указанные положения распространяются и на отношения, где
одной из сторон выступает потребитель. Так в п. 3 Письма Роспотребнадзора
отмечается, что к отношениям из предварительного договора (ст. 429 ГК РФ)
применяются положения законодательства о защите прав потребителей,
только если целью (предметом) такого договора является передача
потребителю соответствующего товара (результата выполненной работы
37
либо оказанной услуги). При этом следует обратить внимание на то, что
правовая природа предварительного договора, определенная в ст. 429 ГК РФ,
не предполагает возникновения имущественных обязательств (передача
товара, оплата цены имущества и т.д.)
1
.
Заключая предварительный договор, стороны должны согласовать не все
существенные условия основного договора, предусмотренные законом, а
только его предмет, что вытекает из смысла п. 3 ст. 429 ГК РФ. Те условия
основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон
должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного
договора, также должны быть включены в предварительный договор.
Данная новелла является положительной, потому что дает гарантии
сторонам договора о признания предварительного договора незаключенным,
если сторонами кроме предмета основного договора не согласованы иные
установленные законом существенные условия (например, срок, цена
договора).
Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие
установить предмет, а также условия основного договора, относительно
которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение
при заключении предварительного договора.
До 1 июня 2015 года в России было требование включать в
предварительный договор также существенные условия основного договора,
но это требование было отменено Федеральным законом от 8 марта 2015 г. N
42-ФЗ, что является обоснованным, так как не всегда все существенные
условия договора известны сторонам на момент подписания
предварительного договора.
Вместе с тем п. 5 ст. 429 ГК РФ говорит о том, что в случае
возникновения разногласий сторон относительно условий основного
1
Письмо Роспотребнадзора от23.07.2012 N 01/8179-12-32 «О постановлении Пленума
Верховного Суда Российской Федерации от18 июня 2012 года № 17 « О рассмотрении
судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей». Аналитический обзор от
4 сентября 2012 года //http: //www. Rospotrebnadzor.ru. (дата обращения 20.05.2017)
38
договора такие условия определяются в соответствии с решением суда.
Основной договор в этом случае считается заключенным с момента
вступления в законную силу решения суда или с момента, указанного в
решении суда.
Непонятно, в какой степени суды смогут и будут в этих случаях
правильно восполнять пробелы по существенным условиям. Хотя в прошлом
ещё до внесения изменений в ст. 429 ГК РФ, которые действуют с 1 июня
2015 г., такие споры уже встречались. Например, в пункте 3
Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 N 14
1
была
указана ситуация, когда в практике арбитражных судов возник вопрос,
вправе ли арбитражный суд понуждать сторону включить в основной
договор условие о цене, если такое условие не было предусмотрено в
предварительном договоре. Суд указал, что если в предварительном договоре
условие о цене не было указано, то это не означает, что стороны не
определились в этом вопросе. В соответствии со ст. 424 ГК РФ исполнение
договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. При
отсутствии в возмездном договоре условия о цене и невозможности ее
определения исходя из условий договора исполнение договора должно быть
оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается
за аналогичные товары, работы или услуги.
Отсюда следует, что требование о включении в основной договор
условия о том, что цена определяется в порядке, предусмотренном статьей
424 ГК РФ, должно быть удовлетворено арбитражным судом.
Есть ли предмет предварительного договора или нет также иногда по-
разному трактуется судами.
Например, в деле N А56-19876/2014 стороны заключили
предварительный договор, по которому банк имел намерение уступить, а
компания имела намерение принять право требования долга с должника
1
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 N 14 «Обзор практики
разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» //
Вестник ВАС РФ. 1997. N 7.
39
банка. Согласно условиям предварительного договора общая сумму
уступаемого права требования должна была определяться сторонами после
проведения торгов по продаже заложенного недвижимого имущества
должника. В договоре было указано уступаемое требование, сумма долга и
имущество, которое должно быть продано, но не была указана конкретная
сумма уступаемого требования.
Суд первой инстанции посчитал, что в предварительном договоре
отсутствовало условие об объёме (размере) уступаемого долга, что
свидетельствовало о незаключённости предварительного договора. Суд
кассационной инстанции не согласился с такой позицией, указав, что
предмет определён, а конкретная сумма уступаемых требований будет
определена сторонами после проведения торгов по продаже этого
имущества, поэтому оснований считать предварительный договор
незаключённым отсутствуют.
Интересны аспекты соотношения основного и предварительного
договоров, которые включают в себя следующее:
- предварительный договор заключается в форме, установленной для
основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в
письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного
договора влечет его ничтожность (ст. 429 ГК РФ);
Вместе с тем не подлежит государственной регистрации
предварительный договор о заключении договора, подлежащего
государственной регистрации. Например, суд считает, что законодательство
не содержит требований о регистрации предварительного договора аренды
недвижимости (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.09.2012 N 6616/12
по делу N А55-8370/2010
1
).
- неисполнение обязанности заключить основной договор не является
основанием для признания предварительного договора недействительным
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 25.09.2012 N 6616/12 по делу N А55-8370/2010 //
СПС Консультант Плюс.
40
(Постановление Президиума ВАС РФ от 14.07.2009 N 402/09 по делу N А41-
К1-13707/07
1
);
- в предварительном договоре указывается срок, в который стороны
обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном
договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение
года с момента заключения предварительного договора (ст. 429 ГК РФ).
Вместе с тем возможны и варианты, когда стороны устанавливают более
короткие или длинные сроки для заключения основного договора. Например,
один или два месяца с даты предварительного договора или иной даты,
определённой сторонами. В таком случае должен применяться именно этот
срок (например, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа
от 01.06.2015 N Ф07-389/15 по делу N А56-19876/2014
2
).
- обязательства, предусмотренные предварительным договором,
прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны
заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не
направит другой стороне предложение заключить этот договор (ст. 429 ГК
РФ).
- контрагент может в судебном порядке потребовать либо взыскания
убытков, причиненных незаключением основного договора, либо
принудительного заключения договора (п. 4 ст. 445 ГК РФ, Постановление
Президиума ВАС РФ от 14.07.2009 N 402/09 по делу N А41-К1-13707/07
3
);
Требование о понуждении к заключению основного договора может
быть заявлено в течение шести месяцев с момента неисполнения
обязательства по заключению договора.
В случае возникновения разногласий сторон относительно условий
основного договора такие условия определяются в соответствии с решением
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 14.07.2009 N 402/09 по делу N А41-К1-13707/07
// СПС Консультант Плюс.
2
Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 01.06.2015 N Ф07-389/15
по делу N А56-19876/2014 // СПС Консультант Плюс.
3
Постановление Президиума ВАС РФ от 14.07.2009 N 402/09 по делу N А41-К1-13707/07
// СПС Консультант Плюс.
41
суда. Основной договор в этом случае считается заключенным с момента
вступления в законную силу решения суда или с момента, указанного в
решении суда.
Согласно новой редакции п. 5 ст. 429 ГК РФ в случаях, когда сторона,
заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения
основного договора, применяются положения, установленные п. 4 ст. 445 ГК
РФ. Выше обозначенный пункт ст.445 ГК РФ дополнен таким абзацем, в
соответствии с которым разногласия сторон по условиям основного договора
рассматриваются в судебном порядке. Так же предусмотрено требование о
понуждении к заключению основного договора, но оно может быть заявлено
стороной договора только в течение шести месяцев с момента неисполнения
обязательства о заключении договора.
2.2. Соотношение предварительного договора и договора о намерении
Основу гражданского оборота составляют сделки, а значит, основная
задача для законодателя – обеспечить действенный механизм формирования
добросовестного поведения субъектов гражданских правоотношений. Для
согласования условий будущего договора стороны могут подписать
предварительный договор, соглашение (протокол, договор) о намерениях.
Однако между этими формами соглашений существует принципиальная
разница, которая может отразиться на возможности защитить интересы
сторон в судебном порядке.
Федеральным законом от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений
в часть первую Гражданского кодекса РФ» были внесены поправки,
вступившие в законную силу с 01 июня 2015 года. Данные поправки сделали
механизм применения предварительного договора более эффективным.
Существуют различные ситуации, когда сторонам приходится
согласовать основные условия будущей сделки в преддоговорном порядке.
Еще К. Победоносцев отмечал: «Заключение договора бывает
результатом предварительного переговора, за которым, наконец, следует