83
при установлении самими сторонами правоотношений границ поведения. Эту
функцию и берут на себя пределы осуществления права.
Подводя итог приведенным рассуждениям, следует отметить, что понятие
свободного усмотрения шире понятия осуществления права своей волей и в
своем интересе. Свободное усмотрение включает осуществление прав своей
волей и в своем интересе; указывает на невозможность понуждать к
осуществлению своих прав; свидетельствует о юридической самостоятельности
субъектов.
Исходя из этого принцип свободного усмотрения должен быть
сформулирован как общеотраслевой, а принцип осуществления права своей
волей и в своем интересе как принцип осуществления права. Таким образом,
свобода усмотрения должна быть размещена в ст. 1 ГК РФ, должна получить
конкретизацию в ст. 9 ГК РФ путем указания на отдельные ее составляющие:
свободу воли; существование интереса; наличие альтернативы: возможность
управомоченного лица воспользоваться или не воспользоваться правом по
своему усмотрению; возможность выбора способа осуществления права по
своему усмотрению.
Формулируя ст. 9 ГК РФ, необходимо также указать на одно из важнейших
положений права осуществления: осуществление прав не должно нарушать
права и законные интересы иных лиц.
84
3.3 Свобода формы международного коммерческого договора как элемент
принципа свободы договора
При заключении международных коммерческих договоров их стороны
сталкиваются с вопросом относительно возможности самим установить их
форму. Очевидно, что подобная возможность может предполагаться в рамках
реализации сторонами принципа свободы договора, являющегося одним из
принципов частного, в том числе международного коммерческого, права.
В ГК РФ принцип свободы договора получил закрепление в ст. 421 ГК РФ.
Содержание указанного принципа, как правило, раскрывают через
совокупность нескольких элементов, количество которых в различных
исследованиях неодинаково
1
. Тем не менее в большинстве исследований
отмечается, что смысл свободы договора проявляется в том, что: 1) стороны
договора свободны в его заключении; 2) стороны договора могут заключать
договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом; 3) стороны
договора свободны в определении условий заключаемого ими договора
2
. В
дополнение к указанным М.А. Егорова выделяет и иные составляющие
принципа свободы договора: 1) возможность заявления требования о
расторжении договора только по соглашению сторон либо по требованию
одной из сторон; 2) невозможность изменения последствий неисполнения
договора, предусмотренных соглашением, по решению судебных органов; 3)
применение за нарушение договора чисто гражданской ответственности
3
.
В наиболее развернутом виде свободу договора понимает Л.А. Руднева,
которая, помимо названных элементов, выделяет, в частности, свободу места и
1
Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве России: Монография. Томск, 2012; СПС
"КонсультантПлюс".
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. 2-е изд. М.: Статут, 2005. Книга
первая: Общие положения. С. 153; Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве
России: Монография. Томск, 2012; Климова А.Н. Принципы гражданского права: Автореф.
дис. ... к.ю.н. М., 1994. С. 13; Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. СПб.:
Пресс, 2003. С. 37; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части
первой // Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 29.
3
Егорова М.А. Коммерческое право: Учебник для вузов. М.: Статут, 2013; СПС
"КонсультантПлюс".
85
времени заключения договора, а также свободу его формы
1
. Сходного мнения
придерживается О.А. Кузнецова, которая считает, что свободу формы сделки
следует понимать в качестве одного из элементов принципа свободы договора
2
.
Между тем в литературе высказывается и несколько иное мнение. Так,
например, К.П. Татаркина отмечает, что принцип свободы договора и принцип
свободы формы совершения сделок имеют разную сферу действия в
российском праве. По ее мнению, принцип свободной формы продолжает и
дополняет принцип свободы договора, но не является ее составной частью. Она
считает, что свобода формы сделки отвечает всем признакам институционного
принципа, имеет самостоятельное значение по отношению к принципу свободы
договора
3
. Кроме этого, К.П. Татаркина считает, что действующий ГК РФ
прямо фиксирует принцип свободной формы совершения сделки (п. 1 ст. 159,
абз. 1 п. 1 ст. 434 ГК РФ), с чем не представляется возможным согласиться.
Напротив, по нашему мнению, анализ норм ГК РФ позволяет заключить, что ст.
421 ГК РФ и другие статьи ГК РФ, провозглашая принцип свободы договора,
не предусматривают свободу его формы, во всяком случае, применительно к
сделкам, заключаемым коммерсантами, в том числе международным
коммерческим сделкам, форма которых подчинена российскому праву. Более
того, до недавнего времени в отечественном законодательстве существовала
норма п. 3 ст. 162 ГК РФ, в соответствии с которой международные
коммерческие (внешнеэкономические) договоры подлежали заключению
обязательно в письменной форме. Несмотря на то что указанная норма ГК РФ
утратила силу, и в настоящее время при подчинении формы международного
коммерческого договора российскому праву указанные договоры в силу норм
ст. 161 ГК РФ, а также других статей ГК РФ подлежат заключению в
письменной форме. Единственное, на наш взгляд, проявление свободы формы
1
Руднева Л.А. Вопросы совершенствования договорного регулирования: Дис. ... канд. юрид.
наук. М., 2006. С. 37.
2
Кузнецова О.А. Специализированные нормы российского гражданского права:
теоретические проблемы: Дис. ... д-ра эконом. наук. Екатеринбург, 2007. С. 128.
3
Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве России: Монография. Томск, 2012; СПС
"КонсультантПлюс".
86
договора в соответствии с нормами ГК РФ усматривается в тех случаях, когда
стороны, заключая сделку, для которой предусмотрена устная форма, решили
облечь ее в письменную форму, либо в случаях, когда для сделки достаточно
простой письменной формы, а стороны решили придать этой сделке
нотариальную форму. В целом же закрепленный в ст. 421 и других статьях ГК
РФ принцип свободы договора не включает положений относительно свободы
формы договора, во всяком случае, применительно к сделкам, заключаемым
между юридическими лицами или с их участием, в том числе международным.
Иное положение сложилось в законодательстве и доктрине ряда
зарубежных стран, где свобода договора понимается более широко. Так, в
англо-американском праве свобода договора, помимо указанных выше
элементов, включает также право выбора формы договора и способа его
заключения, право выбора сторонами способа исполнения договора, право
свободно определить и указать размер ожидаемых убытков за нарушение
договора, право ограничить предельный размер выплачиваемых убытков и т.п.
1
В австрийском гражданском праве свобода формы договора также
рассматривается в качестве составной части свободы договора
2
. В соответствии
с ранее действовавшим югославским правом в принцип свободы договора была
включена также свобода выбора способа и формы заключения договора,
свобода изменения и прекращения договора
3
.
Считая свободу формы договора элементом принципа свободы договора,
полагаем, что со временем свобода формы договора могла бы получить
отражение в российском законодательстве для всех сделок заключаемых между
коммерсантами, в том числе международных коммерческих сделок за
исключением тех, для которых необходима нотариальная форма либо
обязательная письменная форма договора, подлежащего обязательной
государственной регистрации.
1
Осакве К. Свободы договора в англо-американском праве: понятие, сущность, ограничения
// Журнал российского права. 2006. N 7. С. 86.
2
Цит. по: Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве России: Монография. Томск,
2012; СПС "КонсультантПлюс".
3
Джурович Р. Руководство по заключению внешнеторговых контрактов. М., 1992. С. 14 - 15.
87
Между тем на этот счет высказывается и иное мнение. Например, М.А.
Егорова считает необходимостью закрепление совершения любых гражданско-
правовых договоров, все стороны которых осуществляют
предпринимательскую деятельность, в простой письменной форме. Такое
установление законодателя, по ее мнению, позволило бы значительно
сократить количество обращений участников торговой деятельности в
судебные инстанции
1
. Закрепление отечественным законодателем свободы
формы коммерческих сделок позволило бы отразить современные тенденции
развития международного коммерческого права. Свобода формы договора
широко используется в международных нормативных актах. Так, принцип
свободы формы договора закреплен в Конвенции ООН о договорах
международной купли-продажи товаров 1980 года, а также в Принципах
международных коммерческих договоров УНИДРУА. Как следует из ст. 1.2
Принципов УНИДРУА 2010 года, указанный документ не устанавливает
никаких требований о том, что договор, заявление или любое иное действие
должны быть совершены или подтверждены в какой-либо особой форме. Их
существование в соответствии с Принципами может быть доказано любым
способом, включая свидетельские показания
2
.
Кроме того, комплексный анализ правового регулирования формы
внешнеэкономических (международных коммерческих) договоров в
зарубежных странах, проведенный в диссертации Д.В. Курлычевым, позволил
ему прийти, в частности, к выводу о том, что в положениях большинства
современных иностранных законов также усматривается практически полный
отказ от какого-либо требования к заключению соглашения в письменной
форме
3
. Сказанное, на наш взгляд, также может свидетельствовать о принципе
свободы формы договора в этих странах.
1
Егорова М.А. Коммерческое право: Учебник для вузов. М.: Статут, 2013; СПС
"КонсультантПлюс".
2
Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. А.С.
Комарова. М.: Статут, 2013. LXXIV. 758 с.
3
Курлычев Д.В. Форма договора во внешнеэкономической деятельности: Автореф. дис. ...
к.ю.н. М., 2009. С. 7.
88
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В результате проведенного исследования можно сделать следующие
выводы:
Традиционно принципы гражданского права рассматриваются как
стабильные и устойчивые категории, которые лишь в исключительных случаях
подвержены изменениям. С одной стороны, подобное понимание обоснованно,
так как принципы отражают фундаментальные тенденции развития, важнейшие
свойства гражданского права, выступают первоосновой отрасли. Между тем
развитие законодательства, практики его применения, а также цивилистической
доктрины свидетельствует о том, что принципы гражданского права -
динамичное явление, способное к саморазвитию, восприятию внешне
происходящих объективно обусловленных процессов.
Принципы права, помещенные в ст. 1 ГК РФ, должны учитываться при
обнаружении пробелов в законодательстве. Для гражданского права это
обстоятельство имеет особенно большое значение, так как дозволительный
характер гражданско-правового регулирования предполагает возможность
появления таких правоотношений, которые не предусмотрены ни в одной
правовой норме, но соответствуют "общим началам и смыслу гражданского
законодательства". Оформление таких отношений, включая оценку их
правомерности и разрешение возможных между их участниками конфликтов,
не может осуществляться без опоры на общие принципы гражданского права.
Исходя из этого, принцип беспрепятственного осуществления гражданских
прав и свободы договора предлагается заменить на принцип свободного и
беспрепятственного приобретения и осуществления гражданских прав,
позиционно разместив его в п. 2 ст. 1 ГК РФ, так как данный постулат имеет
прямое отношение к принципу диспозитивности. Причем этот принцип
однозначно должен оставаться в ст. 1 ГК РФ, так как он имеет значение не
только для правоприменения, но и для правового регулирования гражданско-
правовых отношений. Помимо этого, он распространяется не только на
осуществление гражданских прав, но и на все институты гражданского права.
89
Равенство участников отношений, неприкосновенность собственности и
свободу договора можно отнести к числу основных начал, оказавших
наибольшее влияние на развитие национальных гражданско-правовых систем
на протяжении двух последних столетий. При этом по мере изменений в
социально-экономической и политической жизни общества происходили
трансформации и в содержании указанных принципов. Например, в настоящее
время лишь история права упоминает о том, что в качестве меры, направленной
на обеспечение неприкосновенности собственности, использовалась "защита
собственников от "чрезмерного" государственного обложения"
Не менее серьезные изменения претерпел и принцип свободы договора.
Свобода договора - явление многогранное и разноплановое.
Любая трансформация принципа равенства участников гражданских
отношений будет неизбежно влечь изменение содержания принципа свободы
договора.
Присущие свободе договора диалектические начала в части содержания,
объема, функций обусловливают необходимость изменения подходов к месту и
роли свободы договора в праве.
Свобода волеизъявления сторон при заключении договора является одним
из основополагающих принципов гражданского законодательства. Однако не
менее важное значение положения договора приобретают и с точки зрения
налоговых последствий для сторон сделки.
Гражданско-правовой договор является основной формой юридического
соглашения сторон. При этом п. 4 ст. 421 ГК РФ закреплено, что условия
договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда
содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон
правилами, установленными законом или иными правовыми актами
(императивными нормами), действующими в момент его заключения.
Свобода договора, фундаментальная доктрина частного права, основана на
еще более общем его начале, системообразующем для отделения его от права
публичного: приобретая или осуществляя права, субъекты частного права
90
действуют в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Совершаться такие действия, как
легко видеть, могут не иначе как по собственной воле субъектов (ст. 9 ГК РФ).
Эта парадигма находит выражение в двух важнейших принципах -
дозволительности и диспозитивности. Их эволюция в договорном праве
привела к доктрине свободы договора.
В последние годы законодатель в правотворчестве и высшие судебные
инстанции в том, что ввиду ряда сложностей с ниспровержением теории
разделения властей именуют порой "юриспруденция", целеустремленно заняты
совершенствованием гражданского права в двух направлениях: раскрепощение
оборота и укрепление добросовестности. Первая из этих кампаний нашла свое
выражение во многих актах юриспруденции, но высшее воплощение - в
Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 N 16
"О свободе договора и ее пределах", в котором закреплена презумпция
диспозитивности любых норм договорного права.
Принцип свободы договора, закрепленный статьей 1 ГК РФ, признается
одним из основополагающих принципов гражданского права. Его ограничение
возможно только на уровне федерального закона, поскольку его основа -
конституционные права частной собственности и свободного распоряжения
своим имуществом. Однако, недобросовестные субъекты предпринимательской
деятельности стремятся ограничить эту свободу в целях навязывания своих
условий, например, путем искусственного сужения круга контрагентов, с
которыми можно было бы договориться об иных условиях, чем те, которые
навязываются. Такое поведение нарушает антимонопольное законодательство и
является основанием для привлечения к административной ответственности.
Доказать такие нарушения сложно, но возможно.
91
СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
Нормативно-правовые акты и судебная практика
1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным
голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о
поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от
05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ)// СЗ РФ. 04.08.2014. № 31. Ст.
4398
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от
30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 29.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с
06.08.2017)// СЗ РФ. 05.12.1994, N 32, ст. 3301
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от
26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 28.03.2017)// СЗ РФ. 29.01.1996, N 5, ст. 410
4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от
26.11.2001 N 146-ФЗ (ред. от 28.03.2017)// СЗ РФ. 03.12.2001, N 49, ст. 4552
5. Кодекс Российской Федерации об административных
правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 03.04.2017)// СЗ РФ.
07.01.2002, N 1 (ч. 1), ст. 1
6. Земельный кодекс Российской Федерации от 25.10.2001 N 136-ФЗ
(ред. от 29.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 11.08.2017) // СЗ РФ.
29.10.2001, N 44, ст. 4147
7. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от
14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 29.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с
10.08.2017) // СЗ РФ. 18.11.2002, N 46, ст. 4532
8. Жилищный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 N 188-ФЗ
(ред. от 01.05.2017)// СЗ РФ. 03.01.2005, N 1 (часть 1), ст. 14
9. Федеральный закон от 13.07.2015 N 218-ФЗ ((ред. от 29.07.2017) )
"О государственной регистрации недвижимости" // СЗ РФ. 20.07.2015, N 29
(часть I), ст. 4344