63
дальнейшем их поведение не было оценено как неправомерное и не повлекло
для них негативных последствий, включая применение мер ответственности.
Некоторые полагают, что оценка возможных последствий своего поведения
является обязанностью хозяйствующих субъектов
1
.
Оптимальный баланс частных интересов лиц, действующих на основе
начал гражданского законодательства, включая принцип свободы договора, и
публичных интересов, состоящих в необходимости обеспечить стабильность
рынка и его развитие на основе конкуренции, может быть достигнут лишь при
формировании экономически и юридически обоснованных, эффективных
антимонопольных норм, имеющих четкое содержание, исключающее их
произвольное толкование антимонопольными и судебными органами. В
противном случае их применение приведет к необоснованному ограничению
правовых возможностей участников рынка, окажет отрицательное влияние на
методы и результаты их хозяйственной деятельности. Анализ норм Закона о
защите конкуренции и практики их применения свидетельствует, что не все
антимонопольные предписания совершенны, продуманны, имеют в своей
основе стройные научные конструкции. Иллюстрацией могут служить
законодательные положения о согласованных действиях хозяйствующих
субъектов как особом виде коллективной монополистической деятельности.
2.3 Конфликт принципа свободы договора и принципа обеспечения
конкуренции
В правоприменительной практике зачастую наблюдается конфликт
принципов права, закрепленных в нормативных установлениях различных
законодательных актов. В настоящем исследовании рассмотрены коллизии
двух принципов: принципа свободы договора, провозглашенного Гражданским
кодексом Российской Федерации, и принципа обеспечения конкуренции,
1
Петров Д.А. Конкурентное право: теория и практика применения / Под общ. ред. В.Ф.
Попондопуло. М., 2013. С. 114.
64
провозглашенного в Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О
контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд».
Принцип свободы договора, закрепленный в п. 1 ст. 1 ГК РФ, установлен
законодателем в качестве основного начала гражданского законодательства.
Основные начала носят характер фундаментальных, в силу чего они
характерны для всей сферы гражданско-правового регулирования.
Принцип свободы договора как основное начало гражданского
законодательства гарантирует его участникам возможность заключения любых
гражданско-правовых договоров (как поименованных, так и не поименованных
гражданским законодательством), формирования любых условий договора (не
противоречащих действующему законодательству), а также возможность
выбора контрагента по договору. Указанные элементы принципа являются
необходимыми и достаточными в целях реализации субъектами гражданских
правоотношений своей сделкоспособности. Подобные выводы продиктованы
существом нормативных положений, закрепленных в ст. 421 ГК РФ.
Вместе с тем ГК РФ в абз. 2 п. 2 ст. 1 допускает установление ограничений
принципов в целях защиты основ конституционного строя, нравственности,
здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны
и безопасности государства. Данный перечень является закрытым. Иных
ограничений законодатель не постановил
1
.
Таким образом, ГК РФ определяет пределы реализации принципа свободы
договора, обусловленные необходимостью соблюдения основ правопорядка.
При этом обозначенные ГК РФ пределы распространяют свое действие на все
институты, регулируемые гражданским законодательством, в том числе на
институт контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для
1
Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 14 марта 2014 г. N 16 "О
свободе договора и ее пределах" применительно к принципу свободы договора делает акцент
на том, что установление ограничений связано с обеспечением защиты охраняемых законом
интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения
грубого нарушения баланса интересов сторон (п. п. 1, 5 Постановления // СПС
"КонсультантПлюс").
65
государственных (муниципальных) нужд.
Закон о контрактной системе вводит принципы регулирования данного
института, в том числе принцип обеспечения конкуренции. Указанный
принцип, установленный в ст. 8 данного Закона, раскрывается через
направленность создания равных условий для обеспечения конкуренции между
участниками закупок, а также через принцип добросовестной ценовой и
неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления
лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Частью 2
ст. 8 Закона о контрактной системе нормативно установлен запрет на
совершение заказчиками, специализированными организациями, их
должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких
комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат
требованиям указанного закона, в том числе приводят к ограничению
конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников
закупок.
Гарантией реализации рассматриваемого принципа является приоритет
конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков,
исполнителей) перед закупкой у единственного поставщика (подрядчика,
исполнителя) (ст. 24 Закона о контрактной системе), а также невозможность
ограничения участия в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей)
иначе как случаями, предусмотренными Законом о контрактной системе (ч. 1
ст. 27 Закона).
Посредством установления данного принципа обеспечивается достижение
целей законодательства о контрактной системе, предусмотренных ч. 1 ст. 1
Закона о контрактной системе, а именно повышение эффективности,
результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение
гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение
коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.
Анализ норм Закона о контрактной системе, направленных на реализацию
принципа обеспечения конкуренции, позволяет констатировать его
66
существенную коллизию с провозглашенной в ГК РФ свободой договора на
стадии формирования договорного обязательства, а именно в части
ограничения:
1) правомочия выбора способа заключения контракта (ст. ст. 24, 48, 59, 72,
83 Закона о контрактной системе);
2) правомочия выбора контрагента, в том числе посредством
невозможности установления дополнительных требований к участнику закупки
(ст. 31 Закона о контрактной системе);
3) правомочия формирования договорных условий (п. 1 ч. 1 ст. 33, ч. 11 ст.
34 Закона о контрактной системе);
4) правомочия выбора способа и размера обеспечения исполнения
контракта (ч. 14 ст. 44, ч. ч. 3, 6 ст. 96 Закона о контрактной системе)
1
.
В данном случае представляется наличие внутриотраслевой коллизии:
конфликта отраслевого принципа и принципа отдельного института отрасли. С
другой стороны, подобную коллизию можно рассматривать как коллизию норм
права, установленных в различных законодательных актах.
Правовую позицию относительно коллизии норм права высказал
Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 5 октября
2000 г. N 199-О следующим образом: в соответствии с общими принципами
права в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные
отношения, применению подлежат нормы закона, принятого по времени
позднее, при условии, что в нем не установлено иное, при этом приоритетом
над общими нормами обладают специальные нормы (абз. 3 п. 2 Определения).
Таким образом, признается приоритет специальной нормы перед общими
нормами.
Общей нормой в рассматриваемой ситуации является норма, содержащаяся
в ГК РФ - кодифицированном акте, который нормативно устанавливает базовые
основы всей отрасли законодательства. Однако, для того чтобы прийти к
1
Гапанович А.В. Пределы реализации и ограничения принципа свободы договора в
законодательстве о контрактной системе в сфере закупок // Юрист. 2015. N 4. С. 27 - 31.
67
выводу о необходимости применения указанного выше универсального
принципа, определяющего критерии правового выбора приоритетных норм,
необходимо определить, насколько нормы законодательства о контрактной
системе являются специальными (приоритетными) по отношению к нормам ГК
РФ.
В данной связи следует обратиться к ст. 3 ГК РФ, устанавливающей
категорию "гражданское законодательство". Так, в понятие "гражданское
законодательство" указанной статьей включены лишь ГК РФ и принятые в
соответствии с ним иные федеральные законы, регулирующие отношения,
входящие в предмет гражданско-правового регулирования. Исходя из смысла
ст. 3 ГК РФ, специальным по отношению к данному Кодексу можно признать
закон, принятие которого прямо предусмотрено ГК РФ. Абзац 2 ч. 2 ст. 3 ГК
РФ императивно закрепляет, что нормы гражданского права, содержащиеся в
других законах, должны соответствовать ГК РФ. Таким образом, выражается
явное верховенство ГК РФ над иными федеральными законами, которые прямо
ГК РФ не предусмотрены, но регулируют определенные институты
гражданского права.
Указанные императивные нормы ГК РФ имеют целью построение системы
источников гражданского права по принципу иерархической подчиненности
акта, обладающего меньшей юридической силой, акту, обладающему большей
юридической силой, и создание строгой, целостной системы гражданского
законодательства.
По смыслу п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе он регулирует
комплекс отношений, направленных на обеспечение государственных и
муниципальных нужд посредством определения поставщиков (подрядчиков,
исполнителей) и заключения гражданско-правовых договоров. Таким образом,
в предмет правового регулирования Закона о контрактной системе входят
договорные и обязательственные отношения.
Часть 1 ст. 2 Закона о контрактной системе устанавливает, что
законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере
68
закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской
Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного
кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о контрактной системе и
других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в ч. 1 ст. 1
Закона о контрактной системе.
ГК РФ предусматривает особенности правового регулирования поставки
товаров для государственных и муниципальных нужд в § 4 главы 30 ГК РФ и
подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в § 5 главы 37
ГК РФ. При этом основания и порядок заключения государственных
контрактов установлены ст. ст. 527 и 528 ГК РФ.
Так, в соответствии с п. 1 ст. 527 ГК РФ государственный или
муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для
государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке,
предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки
товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или
муниципальных нужд. Порядок заключения контрактов на поставку товаров
прямо установлен ст. 528 ГК РФ. Буквальное толкование данных норм
позволяет утверждать, что данный специальный закон призван регулировать
лишь организационные мероприятия, проводимые заказчиком по выбору
контрагента по контракту, т.е. процедуру, предшествующую его заключению.
При этом ГК РФ не предусматривает ограничение данным законом каких-либо
фундаментальных основ гражданско-правового регулирования.
В отношении подрядных работ для государственных (муниципальных)
нужд предусмотрен аналогичный порядок заключения контрактов (ст. 765 ГК
РФ).
Относительно договора возмездного оказания услуг ГК РФ не содержит
каких-либо отсылок к специальному законодательству, регулирующему
порядок заключения данных договоров для государственных (муниципальных)
нужд.
69
Таким образом, Закон о контрактной системе может быть признан
специальным по отношению к ГК РФ только в части, установленной ст. 527 ГК
РФ. В связи с этим он должен в полной мере соответствовать нормам ГК РФ и
не вступать с ним в противоречия. Иными словами, с учетом вышеуказанных
норм признание законодательства о контрактной системе специальным по
отношению к ГК РФ с установлением принципов, противоречащих основным
началам гражданского законодательства, является неверным.
ГК РФ, нормативно закрепляющий основные начала регулирования
отрасли, обладает большей юридической силой, ввиду чего возглавляет систему
взаимосвязанных нормативных актов, образующих отрасль гражданского
права. Наличие данного систематизированного источника права способствует
созданию более устойчивых, стабильных норм права, рассчитанных на
длительный период их действия
1
. Детальное регулирование отдельных
отношений призваны обеспечить законодательные и иные нормативные
правовые акты в пределах, установленных ст. 3 ГК РФ.
В данной связи невозможно не согласиться с позицией правовой доктрины,
предлагающей разрешать коллизии кодифицированных и некодифицированных
(текущих) актов одной отрасли законодательства по принципу приоритета
кодекса
2
.
Специальные нормы предусматривают либо дополнительные аспекты
гражданско-правового регулирования, либо определенные исключения из
общего правила для конкретных случаев. Подобным примером могут служить
особые условия поставки товаров для государственных и муниципальных нужд,
к которым применяются специальные правила, предусмотренные § 4 гл. 30 ГК
РФ, а также подрядные работы для государственных и муниципальных нужд,
специфика которых установлена § 5 гл. 37 ГК РФ.
Между тем бесспорным является то обстоятельство, что Закон о
1
Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. академика
РАН, д-ра юрид. наук, проф. В.С. Нерсесянца. М.: НОРМА, 2002. С. 360.
2
Тихомиров Ю.А. Кодекс среди законов // Право и экономика. 2002. N 2. С. 3 - 6; Занина
М.А. Проблемы разрешения коллизий норм права юридической силы в современном
российском праве // Законодательство и экономика. 2010. N 4; СПС "Гарант".
70
контрактной системе призван регулировать определенный массив
имущественных отношений, устанавливающий порядок участия в гражданском
обороте государственно-властных субъектов, а также организаций и
учреждений, финансируемых за счет средств бюджетов разного уровня. Вместе
с тем они выступают как равноправные субъекты гражданских
правоотношений (ч. 1 ст. 124 ГК РФ). Их участие в гражданском обороте
обусловлено необходимостью удовлетворения их собственных интересов в
определенных товарах, работах, услугах и исключает какого-либо рода
подчиненность, присущую властному характеру их статуса. Хотя, безусловно,
нельзя отрицать то обстоятельство, что данные субъекты обладают
определенной спецификой, в большей степени связанной с порядком
закрепления за ними имущества, особым порядком финансирования их
деятельности.
В силу указанных особенностей участия государственных и
муниципальных структур в гражданском обороте, безусловно, требуется
надлежащее правовое регулирование складывающихся по этому поводу
правоотношений. Однако это не должно нарушать единообразное правовое
регулирование гражданских правоотношений, основные начала гражданского
законодательства, которые закреплены в ГК РФ.
В связи с этим, подобный подход должен быть применим к Закону о
контрактной системе в части запрещения установления норм-принципов,
противоречащих ГК РФ.
71
ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ
ДОГОВОРА В ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ.
3.1 Развитие принципа свободы договора в Гражданском кодексе
Российской Федерации
Принцип свободы договора органично присущ рыночной экономике. Как
показывает зарубежный опыт, действует данный принцип практически без
ограничений в период становления рыночных отношений. По мере
централизации капитала, ужесточения конкурентной борьбы и монополизации
экономики действие данного принципа ограничивается в публичных интересах,
усиливается вмешательство государства в договорные отношения. М.И.
Кулагин писал, что "...западное договорное право вынуждено было поступиться
частью своих принципов. Оно стало учитывать экономическое неравенство
участников гражданского оборота, ввело многочисленные ограничения
свободы договора"
1
.
Принцип свободы договора рассматривается некоторыми учеными и как
важнейший принцип в целом гражданского права
2
, и как принцип только
обязательственного права
3
, с чем следует согласиться, поскольку
применительно к предпринимательской деятельности данный принцип основан
на более общем конституционном принципе о праве каждого на свободное
использование своих способностей и имущества для занятия
предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической
деятельности (ст. 34 Конституции Российской Федерации).
В Гражданском кодексе Российской Федерации принцип свободы договора
рассматривается как одно из основных начал гражданского законодательства
1
Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада // Избранные труды. М.: Статут,
1997. С. 259.
2
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: В 2 т. Т. 1. Теоретические,
исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его
ограничений // СПС "КонсультантПлюс".
3
Рыженков А.Я. Указ. соч. С. 21.
72
наряду с иными основными началами гражданского законодательства -
равенства участников гражданских правоотношений, неприкосновенности
собственности, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в
частные дела, беспрепятственного осуществления гражданских прав,
обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (п. 1 ст. 1),
а также добросовестного поведения (п. 3 ст. 1).
Элементы данного принципа раскрываются преимущественно в ст. 421 ГК
РФ и включают свободу выбора решения заключать или не заключать договор,
свободу выбора контрагента, свободу выбора заключения поименованного или
непоименованного договора, смешанного договора, любого вида договора,
свободу определения условий заключаемого договора.
В литературе содержание данного принципа детализируется. В частности,
Ю.В. Рогова включает следующие элементы в содержание данного принципа -
"возможность сторон договора по своему усмотрению:
1) определять, заключать или не заключать договор, иными словами,
вступать или не вступать в договорные отношения (свобода заключения
договора);
2) определять, с кем заключать договор (свобода выбора контрагента
договора);
3) определять, где заключать договор (свобода выбора места заключения
договора);
4) определять, когда заключать договор (свобода выбора времени
заключения договора);
5) определять форму заключаемого договора (свобода выбора формы
договора);
6) определять вид заключаемого договора (свобода выбора вида договора);
7) определять содержание (условия) заключаемого договора, включая
возможность изменять и отменять условия договора (свобода определения
условий договора);
8) расторгать договор, иным образом прекращать действие договора, т.е.