73
выходить из договорных отношений (свобода расторжения договора)"
1
.
Следует согласиться с мнением о том, что действие данного принципа
распространяется и на стадии исполнения договорных обязательств и
прекращения действия договора. Как указал Конституционный Суд РФ, в
соответствии с п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны
по соглашению сторон, если иное не предусмотрено данным Кодексом,
другими законами или договором. Предоставляя сторонам возможность в
договорном порядке самостоятельно определить основания, при которых
возможны изменение или расторжение договора, кроме как по их взаимному
соглашению, сама по себе оспариваемая норма направлена на реализацию
гражданско-правового принципа свободы договора и не может рассматриваться
как нарушающая права и свободы заявителя, указанные в жалобе
2
.
Представляется, что с внесением изменений в ч. 1 ГК РФ, в частности
включением новой ст. 434.1 о переговорах о заключении договора, в п. 1
которой предусмотрено, что граждане и юридические лица свободны в
проведении переговоров о заключении договора, самостоятельно несут
расходы, связанные с их проведением, и не отвечают за то, что соглашение не
достигнуто, если иное не предусмотрено законом или договором, с широким
распространением торгов и иных конкурентных способов заключения
договоров, при применении которых сроки проведения торгов и заключения
договоров не совпадают, и сами процедуры торгов включают юридически
значимые действия, происходит расширение и дальнейшее дифференциация
содержания принципа свободы договора.
Внесенные Федеральным законом от 8 марта 2015 года N 42-ФЗ изменения
и дополнения в ГК РФ значительно расширили возможности предпринимателей
и иных лиц действовать в своем интересе в договорных отношениях. Такой
1
Рогова Ю.В. Договор как средство обеспечения стабильности гражданского оборота. М.:
Статут, 2015.
2
Определение Конституционного Суда РФ от 24.05.2005 N 170-О "Об отказе в принятии к
рассмотрению жалобы Свободного профсоюза работников МП "Медавтотранс" на
нарушение конституционных прав и свобод п. 1 ст. 450 Гражданского кодекса Российской
Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".
74
вывод можно сделать из содержания п. 3 ст. 428 ГК РФ в новой редакции, в
соответствии с которой правила о договоре присоединения и защите прав
присоединившейся стороны применяются и в случаях, когда заключенный
договор хотя и не является договором присоединения, но его условия
определены одной стороной, а другая сторона в силу явного неравенства
переговорных возможностей поставлена в положение, существенно
затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.
Изменены правила о предварительном договоре, в него можно включать не все
существенные условия основного договора, а предмет и те условия основного
договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть
достигнуто соглашение в предварительном договоре.
Включение в ГК РФ новых договорных конструкций - рамочного договора
(ст. 429.1), опционного договора (ст. 429.3), абонентского договора (ст. 429.4)
будет способствовать реализации прав граждан и юридических лиц действовать
своей волей и в своем интересе в договорных отношениях.
Особо хотелось бы подчеркнуть изменение политики законодателя в
отношении непоименованных договоров, приведшее к возможности выявления
воли сторон при формулировании условий непоименованных договоров.
До 1 июня 2015 г. согласно разъяснениям Постановления Пленума ВАС
РФ от 11 июля 2011 года N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров,
возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана
или приобретена в будущем" судам было дано указание при разрешении
споров, связанных с инвестиционной деятельностью, следовать правилам одной
из глав 30, 37, 55, т.е. к инвестиционному договору, не предусмотренному ГК
РФ, применялись правила об одном из договоров, предусмотренных ГК РФ.
Тем самым истинная воля заключивших непоименованный договор сторон не
учитывалась. В целом ряде случаев данной правовой позиции придерживались
суды и при разрешении споров, связанных с заключением и исполнением
других непоименованных договоров. Федеральным законом от 8 марта 2015 г.
N 42-ФЗ п. 2 ст. 421 ГК РФ дополнен следующим положением: "К договору, не
75
предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии
признаков, указанных в п. 3 настоящей статьи (т.е. признаков смешанного
договора), правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом
или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности
применения правил об аналогии закона (п. 1 ст. 6) к отдельным отношениям
сторон по договору".
Ограничение действия принципа свободы договора, как и иных
гражданско-правовых принципов, возможно в соответствии с ч. 3 ст. 55
Конституции Российской Федерации и абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ на основании
федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо для защиты
основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных
интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности
государства.
Как указал Президиум ВАС РФ, "свобода договора, подразумевая, что
стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и
автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих
интересах, не означает, что при заключении договора они могут действовать и
осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих
контрагентов), а также ограничений, установленных Кодексом и другими
законами"
1
.
В ГК РФ ограничения принципа свободы договора установлены в виде
правил, сформулированных в форме запретов и позитивных обязываний,
отдельных договорных конструкций. В качестве таковых можно рассматривать
публичный договор, договор присоединения. Причем если раньше в качестве
слабой стороны, в интересах которой были установлены правила,
ограничивающие действие свободы договора, рассматривался гражданин -
физическое лицо, то после внесения изменений и дополнений в Гражданский
кодекс РФ слабой стороной может быть признан и предприниматель.
В доктрине были выделены две основные модели ограничения свободы
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 N 17389/10// СПС КонсультантПлюс
76
договорного регулирования - пассивная и активная
1
.
Первая модель состоит в установлении государством прямых ограничений
свободы договора путем указания на то, какие конкретно условия сторонами
согласовывать в договоре запрещено. Эти указания облекаются в императивные
нормы, вводящие прямые запреты или позитивные предписания. При такой
модели, как указывают А.Г. Карапетов и А.И. Савельев, государство
минимизирует роль конкретного суда, рассматривающего спор в качественной
оценке договорных условий.
Вторая модель ограничения свободы договора требует от законодателя или
высших судов закрепления на уровне закона или прецедентной практики общих
оценочных понятий, которым сделка и ее условия должны соответствовать, и
фактически предоставляет основную долю оценки соответствия конкретных
договорных условий оценочным понятиям судам, рассматривающим
конкретный спор.
Исходя из новых правил, внесенных в первую часть ГК РФ, и позиции
Пленума ВАС РФ, определенной им в Постановлении от 14 марта 2014 года N
16 "О свободе договора и ее пределах", следует отметить тенденцию
преобладания именно второй модели ограничения договора.
Так, оценку возможностей сторон в переговорном процессе при
формулировании условий договора одной из сторон (ст. 428) осуществляет суд
при разрешении спора по конкретному делу.
Следует отметить, что значение судебного толкования соответствующих
нормативных правил в настоящее время значительно возросло. В п. 1
Постановления Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах" указано,
что, применяя положения ст. ст. 421 и 422 ГК РФ, "судам следует учитывать,
что норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется
судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть
суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней
1
Свобода договора и ее пределы. Т.2: Пределы свободы определения условий договора в
зарубежном и российском праве / Карапетов А.Г., Савельев А.И. - М.: Статут, 2012.
77
слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель,
устанавливая данное правило". Усиление влияния суда в оценке поведения
сторон прослеживается и из других положений Постановления Пленума ВАС
РФ "О свободе договора и ее пределах". Так, в п. 2 указанного Постановления
предусмотрено, что суд может ограничительно толковать и императивные
нормы, устанавливающие запрет на определенное соглашение сторон, в
частности, суд может признать, что данный запрет не допускает установление
сторонами только условий, ущемляющих охраняемые законом интересы той
стороны, на защиту которой эта норма направлена. По существу, критерии
императивности суды при толковании норм устанавливают, как сказано в
данном Постановлении, если исходя из целей законодательного регулирования
это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов
(интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.),
недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо
императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования
данного вида договора (п. 3).
Вместе с тем включение новых правил ГК РФ, ограничивающих свободу
договора в интересах экономически слабой стороны, не способно в полной
мере защитить интересы такой стороны, поэтому правовые средства защиты
применяются и антимонопольным законодательством, и налоговым
законодательством.
78
3.2 Реализация принципа свободного усмотрения при осуществлении
предпринимательской деятельности
Принцип свободного усмотрения не нашел отражения в ст. 1 Гражданского
кодекса РФ, посвященной общим началам гражданского законодательства. Тем
не менее указание на данный принцип встречается достаточно часто: в ст. ст.
106.5, 123.6, 123.11 ГК РФ, п. 2 ст. 209 ГК РФ, ст. ст. 326 ГК РФ, 421 ГК РФ,
1229 ГК РФ, п. 1 ст. 1119 ГК РФ и т.д. И охватывает практически все институты
и подотрасли гражданского права (корпоративное право, вещное право,
обязательственное право, наследственное право, интеллектуальное право).
Вероятно, отсутствие указания на принцип свободного усмотрения в ст. 1
ГК РФ связано с наличием в ней другого принципа (приобретение и
осуществление своих прав субъектами своей волей и в своем интересе),
созвучного принципу свободного усмотрения. Сам же принцип свободного
усмотрения закреплен в п. 1 ст. 9 ГК РФ: "граждане и юридические лица по
своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права".
Однако такое закрепление сужает сферу его применения до уровня
осуществления права, что ограничивает возможность обращения к нему при
использовании других элементов реализации права.
Как соотносятся понятия "своей волей и в своем интересе" и "усмотрение"
предпринимателя? Идентичны эти понятия или нет? Если понятия
тождественны, то чем руководствовался законодатель, помещая принцип в две
статьи (ст. ст. 1 и 9 ГК РФ)?
Сложность понятия "усмотрение" заключается в том, что данная категория
не может быть охарактеризована только правовыми методами. Усмотрение
каждого человека имеет психологическую составляющую, характеризующуюся
нравственными аспектами. Развитие усмотрения связано с развитием личности
и влиянием на ее формирование различных факторов. Поэтому различно
усмотрение не только отдельных субъектов гражданского права, но и одного
субъекта, взятого в различные периоды его жизни. Развитие усмотрения
79
связано не только с развитием личности, оно напрямую объединено с теми или
иными историческими условиями, создающимися в обществе, которые в
конечном итоге являются внешними факторами, влияющими на формирование
усмотрения личности.
Указанные выше факторы породили интерес ученых к развитию категории
усмотрения и влияния его на право. Высказанные авторами позиции сводятся к
двум: выступающие за свободное усмотрение в правоприменительной
деятельности (Дж. Локк, С.А. Муромцев
1
) и требующие четкого соблюдения
закона, соответственно, лишающего лицо возможности свободного
усмотрения
2
.
Наличие в правоприменительной практике свободного усмотрения может
иметь последствия в форме неоднозначности понимания закона, так как
усмотрение зависит от психологических факторов (нравственность,
справедливость, добропорядочность, которые не имеют правовой
регламентации), от социального статуса, уровня образования, профессии, от
экономической и политической ситуации, сложившейся на данный момент в
обществе. Не только отдельные субъекты права по-разному толкуют закон, но и
один и тот же субъект на отдельных этапах своей жизни может осуществлять
разное толкование. В какой степени эти последствия значительны для права?
Можно ли, установив определенные пределы, согласиться с провозглашением
свободного усмотрения?
С точки зрения толкования русского языка усмотрение - это решение,
заключение, мнение
3
. Однако такое определение не отражает специфику
усмотрения при осуществлении права.
Ученые под усмотрением понимают возможность решать, что делать,
1
Локк Дж. Два трактата о правлении. Соч.: В 3 т. / Ред. и сост., автор примечания А.Л.
Субботин. М.: Мысль, 1998. Т. 2. С. 356 - 357; Муромцев С.А. Суд и закон в гражданском
праве // Юридический вестник. 1880. N 11. С. 377 - 393.
2
Гегель Г.В.Ф. Философия права / Ред. и сост. Д.А. Керимов, В.С. Нерсесянц. М.: Мысль,
1990. С. 249, 251, 252, 260.
3
Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и
фразеологических выражений / Российская Академия наук; Российский фонд культуры. 3-е
изд., стереотип., испр. и доп. М.: АЗЪ, 1995. С. 828.
80
руководствуясь исключительно собственными интересами, совершая в
отношении этого имущества любые действия, не противоречащие законам и
иным правовым актам и не нарушающие права и законные интересы других
лиц
1
; либо определяют усмотрение как деятельность, независимую от других
лиц, "своей властью и в своем интересе"
2
; или как "правомерную, властную,
интеллектуально-волевую деятельность по выбору оптимального варианта
реализации предоставленных правомочий в отношении имущественных благ,
соответствующего интересам собственника, с учетом прав и законных
интересов третьих лиц"
3
.
Таким образом, усмотрение - это способность субъекта свободно, своей
волей и в своих интересах совершать определенные действия направленные на
осуществление своих правомочий в определенных пределах, или
воздерживаться от них. Здесь мы акцентируем внимание на трех аспектах:
первый - способность осуществлять право свободно. Свободное осуществление
достигается посредством установления диспозитивности большинства норм,
заложенных в гражданском законодательстве. Субъект свободен в выборе
любого варианта поведения, обусловленного содержанием субъективного
права. Никто не вправе предписывать субъектам предпринимательской
деятельности как, когда и какие права они должны приобретать и
осуществлять. Соответственно, никто не вправе препятствовать субъекту
осуществлять субъективное гражданское право. Лицо не только свободно
активно использовать права, но и имеет возможность воздерживаться от их
реализации, если оно заинтересовано в этом (п. 2 ст. 9 ГК РФ). Следовательно,
никто не вправе принуждать к осуществлению прав. Но государство вправе
определять общие рамки такого поведения посредством установления пределов
и ограничений, а также других правовых средств.
1
Матеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М.: Юрист, 1999. С.
313 - 314.
2
Новоселова Л.А. Определение объектов права собственности // Гражданин и право. 2001. N
2. С. 18.
3
Камышанский В.П. Право собственности на недвижимость: вопросы ограничений. Элиста:
Джангар, 1999. С. 94.
81
Второй - из свободы усмотрения вытекает юридическая самостоятельность
субъектов предпринимательской деятельности при реализации принадлежащих
им прав. Они осуществляют права своей властью, независимо от воли иных
лиц.
Третий - существует круг пределов собственного усмотрения. Свобода
осуществления гражданских прав, предоставленная субъектам, не может быть
безграничной, она ограничивается правами, интересами других лиц -
физических и юридических, а также интересами общества.
В российском законодательстве круг пределов свободы усмотрения
представлен ограничениями права и пределами осуществления прав.
Ограничения права должны быть строго предусмотрены федеральным
законом. Поскольку основания ограничений изначально заложены только в
федеральном законе, они объективны, так как сужают границы права на стадии
включения нормы права в законодательный акт и не относятся ни к какому
конкретному субъекту, а адресованы неопределенному кругу лиц.
Ограничения воздействуют и на процесс возникновения права, и на
процесс реализации права, и на процесс его прекращения. Ограничения не
однородны по своей природе. Так, анализ ГК РФ показывает, что есть
ограничения, которые сужают объем права уже в момент формулирования
правовой нормы. К ним мы может отнести ограничение правоспособности
коммерческих юридических лиц (ограничение целью) и т.д. Но есть и другие
ограничения, которые могут быть установлены на основании федерального
закона в целях защиты прав и законных интересов отдельных субъектов,
общества, государства (п. 2 ст. 1 ГК РФ).
Суть установления ограничений заключается в том, что они устанавливают
баланс интересов, во-первых, публичных и частных, а во-вторых, частных и
частных. Законодатель установил параметры ограничения свободы, основной
предел которого составляют публичные интересы - защита основ
конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности
государства. В то же время защищаются права и законные интересы других лиц
82
- частные интересы (п. 2 ст. 1 ГК РФ).
Пределы осуществления прав предпринимателя в отличие от ограничений
прав в силу диспозитивности метода правового регулирования и
дозволительного характера большинства норм могут устанавливаться не только
на основании федерального закона, но и иными нормативно-правовыми актами
и соглашениями сторон, даже когда основания установления таких пределов не
предусмотрены законом.
Пределы осуществления субъективных прав касаются конкретного
предпринимателя - обладателя субъективного права и, следовательно, являются
запретом для того, кто его осуществляет, - для самого субъекта права.
Отдельные виды пределов осуществления строго предусмотрены в
объективном праве, в отношении же других в объективном праве
предусмотрены возможности их возникновения, существования и прекращения.
Пользуясь такими заложенными в объективном праве возможностями, стороны
могут устанавливать собственные пределы осуществления субъективных прав в
процессе осуществления предпринимательской деятельности, в договорах или
иных сделках. Пределы осуществления устанавливают пределы осуществления
конкретного субъективного права конкретного субъекта права. Таким образом,
пределы осуществления могут устанавливаться по воле субъектов
предпринимательской деятельности.
Пределы осуществления имеют более узкую сферу воздействия по
сравнению с ограничениями - они влияют только на один элемент права
реализации, на его осуществление. Такой подход законодателя абсолютно
оправдан, так как право - ничто без возможности его осуществления,
следовательно, данный процесс подлежит особому регулированию, в том числе
посредством установления пределов осуществления. Осуществление права
настолько сложно и многообразно, что требует дополнительного
регулирования. Только лишь установлением ограничений решить данную
проблему нельзя. Тем более что, учитывая дозволительную направленность
гражданского права, требуются дополнительные меры правового воздействия