74
Такие нормы могут носить:
а) диспозитивный характер ("если иное не предусмотрено договором"), и
стороны при заключении договора могут принять их или отвергнуть,
видоизменить, умолчать в договоре о таких условиях и тем самым применив их
по умолчанию (абз. 2 п. 1 Постановления Пленума N 16).
Между тем суд при толковании условий договора и смысла
диспозитивной нормы может прийти к выводу о том, что диспозитивность
нормы ограничена определенными пределами, в рамках которых стороны
договора свободны установить условие, отличное от содержащегося в ней
правила (абз. 2 п. 3 Постановления Пленума N 16).
Пример диспозитивной нормы: п. 2 ст. 456, п. 2 ст. 888 ГК РФ;
б) императивный характер.
О признаках императивности в п. п. 2 - 3 Постановления Пленума N 16
отмечено, что императивный характер норма может иметь как в силу прямого
запрета на ее изменение в тексте нормы, так и в силу цели законодательного
регулирования, необходимости соблюдать баланс интересов сторон.
Изменять условия, указанные в таких нормах, по общему правилу нельзя,
но ВАС РФ выразил позицию о возможности признания судом того, что
данный запрет не допускает установление сторонами только условий,
ущемляющих охраняемые законом интересы той стороны, на защиту которой
эта норма направлена, и позволяет установить такие условия договора, которые
либо улучшают положение стороны по сравнению с императивной нормой,
либо находятся в рамках смысла запрета. Например, при запрете
одностороннего увеличения процентной ставки по кредитному договору с
заемщиком-гражданином установить условие о возможности одностороннего
ее уменьшения (п. 2 Постановления Пленума N 16).
При толковании условий договора, споре о характере нормы права и
возможности ее изменения суд будет учитывать предмет договора, его
сущность, то, насколько норма права соответствует сложившимся между
сторонами отношениям, целям законодательного регулирования.
75
Пример императивной нормы: ст. 782, абз. 2 п. 2 ст. 837 ГК РФ.
Свобода договора в плане согласования условий договора может
ограничиваться не только в силу диспозитивности или императивности норм
права о соответствующем виде договора, но и субъектным составом сторон
договора и условиями его заключения, в частности возможностью соблюсти
равенство сторон при согласовании условий.
Так, закон, а также суд при отсутствии прямой защиты закона может
встать на защиту более слабой стороны, которая не могла полноценно вести
переговоры об установлении условий договора:
а) в силу более низких профессиональных познаний (например,
гражданин и банк при заключении кредитного договора);
б) в силу неравности переговорных возможностей (например,
индивидуальный предприниматель и крупный холдинг по договору поставки).
То есть суд при определении возможности ограничить свободу договора
при согласовании условий исследует, в частности, было ли присоединение к
предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень
профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на
соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной
возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с
третьими лицами на иных условиях и т.д. (п. 10 Постановления Пленума N 16).
Примером ограничения свободы договора является заключение договора
с потребителем-гражданином. В силу ст. 16 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1
"О защите прав потребителей" условия договора, ущемляющие права
потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными
правовыми актами РФ в области защиты прав потребителей, признаются
недействительными.
Между тем не всегда суды применяют подобные "ограничительные"
нормы, поскольку устанавливается то, насколько у потребителя была
возможность уклониться от заключения договора на согласованных условиях и
воспользовался ли он этой возможностью, особенно это касается кредитных
76
договоров (Апелляционное определение Ростовского областного суда от
02.02.2016 по делу N 33-1280/2016).
В случае установления несправедливых условий договора, ущемляющих
права и интересы одной из сторон, суд вправе применить к такому договору
положения п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или
расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента (п. 9
Постановления Пленума N 16).
Широко применяется и еще одно ограничение свободы договора или
условие реализации принципа свободы договора - это недопустимость
недобросовестного поведения, злоупотребления правом (п. 3 ст. 1, ст. 10 ГК
РФ). Положение о недопустимости злоупотребления правом установлено в ГК
РФ давно, но именно в последние годы суды все чаще толкуют условия
договора через названные нормы. Согласование условий договора, выбор вида
договора должны сочетаться с уважением прав и свобод, законных интересов
сторон договора, иных лиц, в противном случае такие условия могут быть
признаны недействительными, "проигнорированы" судом в случае
возникновения спора, а с "виновной" стороны взысканы убытки в пользу
пострадавшей. Правда, злоупотребившими правом могут быть признаны и все
стороны договора, если они действовали в обход публичных интересов, прав и
интересов третьих лиц (п. 8 Постановления Пленума N 16).
В качестве иного примера ограничения свободы договора могут
послужить положения антимонопольного законодательства, в частности ст. 11
Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",
запрещающие картельные соглашения (сговоры). Основной смысл
антимонопольных ограничений свободы договора заключается в создании
такой среды, в которой "лидеры" рынка обязаны были бы считаться и с
интересами более мелких игроков.
Таким образом, гражданские правоотношения основываются на принципе
свободы договора, возможности участниками правоотношений самостоятельно
определять потребность в заключении договора, выбирать вид договора и
77
согласовывать такие его условия, которые максимально отвечают их интересам.
Между тем свобода договора не абсолютна, в целях соблюдения баланса
интересов публичных и интересов участников гражданских правоотношений
могут устанавливаться ограничения по форме и условиям договора,
добровольности или обязательности его заключения и т.п.
3.2 Основные направления совершенствования законодательства с целью
реализации принципа свободы договора
Условия современной реальности позволяют экономическим отношениям
быстро и эффективно развиваться. Потребительские отношения общества
стремительно увеличиваются. На основе изменения экономических отношений,
должны так же стремительно развиваться отношения между субъектами
конкретных правовых отношений. Законодатель должен оперативно
регулировать новые экономические отношения в условиях быстрого развития
общественных отношений.
Виды договоров зависят от потребностей общества. Однако, процесс
законодательного урегулирования новых отношений достаточно затяжной. В
этой ситуации принцип свободы договора играет большое значение для
потребностей общества и регулирования непоименованных договоров.
В такой ситуации законодательство предусматривает возможность
применения различных юридических средств, в том числе заключение
непоименованного договора (смешанного). Стороны могут заключить договор
разных видов и даже типов, гражданским законодательством не установлен
запрет, также стороны могут заключить договор с различными видами
договорных условий. Основное ограничение на этом этапе - императивная
норма, которая предусматривает, что договор должен быть заключен в рамках
гражданского законодательства и не противоречить его основам. После чего
самостоятельно разработанный сторонами договор имеет для них обязательную
силу применения.
78
Действуя в рамках принципа свободы договора, субъекты общественных
отношений могут генерировать обязательные для них правила поведения.
Основная цель заключения договоров для субъектов общественных отношений,
заключить договор на условиях максимальной экономической выгоды. Все
принципы гражданского законодательства взаимосвязаны между собой и при
применении одного из них должны соблюдать и другие, иначе общее
применение принципа гражданского законодательства превратиться в фикцию.
Принцип свободы договора невозможно применять без совокупности
следующих законодательных ограничений, установленных на высоком уровне:
регулирования недействительных сделок, установление договорной правовой
культуры, регулирование законодательством вопросов злоупотребления
правом. В этой связи большое значение имеет принцип добросовестности,
установленный Гражданским Кодексом Российской Федерации
91
. Смысл
установления пределов и ограничений заключается в соблюдении сторонами
критериев добросовестного поведения, предоставление экономической
справедливости, регулирование интересов сторон и соблюдения юридического
равенства сторон договора.
В научной литературе возникает дискуссия по поводу использование
понятий «пределы свободы договора» и «ограничения свободы договора» как
синонимов.
Гражданский Кодекс Российской Федерации предусматривает
применение данных понятий одновременно. Реализация принципа свободы
договора не должна приводить к противоречию пределам осуществления
гражданских прав, а пределы свободы договора определяются пределами
осуществления гражданских прав.
Однако, применение понятий «пределы» и «ограничения» и
использование их как синонимов является ошибочным. В юридической
литературе встречается мнение, согласно которому, использование терминов
91
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от
28.03.2017) // Собрание законодательства РФ. – 1994. – №32. – Ст. 3301.
79
«пределы права» и «ограничения права» необходимо различать. Так, Б.С.
Эбзеев предусматривает, что пределы конституционных прав означают
границы, установленные и защищаемые Конституцией Российской
Федерацией. Понятие ограничение прав он связывает с их изъятием либо
умалением.
По мнению, В.П. Грибанова необходимо отличать пределы
осуществления гражданских прав от конкретных ограничений этих прав. На
законодательном уровне невозможно предусмотреть все ограничения принципа
свободы договора. Исходя из этого, наиболее правильным является
определение пределов свободы договора. Такие пределы будут регулировать
защиту прав сторон договора, если данное ограничение не закреплено на
законодательном уровне. Например, подобными нарушениями могут быть
злоупотребление неравенством переговорных возможностей, использование
ограниченной рациональности и отсутствия опыта контрагента
92
.
Принцип свободы договора ограничивается установлением определенных
условий договора и моделей поведения. Например, принцип свободы договора
может быть ограничен статьей 461 ГК РФ, предусматривающий запрет на
соглашения, которые могут освободить продавца от ответственности в случае
продажи товара обремененного третьи лицом. Данный принцип также может
быть ограничен статьей 731 ГК РФ, которая устанавливает запрет на любые
соглашения, которые могут лишить заказчика права отказаться от исполнения
договора бытового подряда.
Для того чтобы разобраться с проблемой непоименованного договора
сначала нужно установить насколько нормы обязательственного права
определены в договоре. Также необходимо установить точность и
определенность конструкций норм договора в рамках квалифицирующих
признаков договора, установленные в законодательстве. Если толковать
квалифицирующие признаки расширительно, то в правоприменительной
деятельности их применение снизиться в несколько раз. На действительность
92
Осмоловская Я.А. Проблема реализации принципа свободы договора при определении
существенных условий договора // Безопасность бизнеса. – 2013. – №2. – С. 16.
80
непоименованных договоров распространяется действие общие положения
гражданского законодательства. Такие положения, установленные частью
первой ГК РФ, устанавливают какие условия договора не должны быть
нарушены при составлении договоров, в случае нарушения императивных
норм, это приведет к недействительности непоименованного договора. Такое
точное и полное совпадение с квалифицирующими признаками, установленные
в законодательстве, приведут к частичному отличию от основных видов
договоров, что являлось бы причиной их малозначительности либо же
признания их недействительными полностью либо в части, что зависит от
отнесения нормы к диспозитивной или императивной.
Гражданским законодательством установлены два общих исключения из
составления договора на основе принципа свободы договора:
1. для отдельных видов отношений необходимо использовать строго
определенные конструкции, установленные законодательством и являющиеся
императивными;
2. определенные виды договоров заключаются с строго
определенными субъектами гражданского права.
На действительность непоименованных договоров распространяется
лишь первое ограничение.
Напрямую связано с ограничением свободы договора императивность
или диспозитивность нормы права. Некоторые ученые, например, Д.И.
Степанов считает, что необходимо установить диспозитивность на
предпринимательские отношения, а для гражданских правоотношений больше
свойственна императивность норм обязательственного права
93
. Судья при
решении таких вопросов должен опровергнуть принцип диспозитивности норм
и установить ее императивность. В связи с этим возникает вопрос о
необходимости четкого разграничения диспозитивности и императивности
норм, установленные законодательством. Возможно, что подобными
93
Степанов Д.И. Диспозитивность норм договорного права. К концепции реформы общих
положений Гражданского кодекса РФ о договорах // Вестник Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации. – 2013. – № 5. – С. 33.
81
основаниями могут быть публичные интересы, защита прав сторон договора,
особенно слабой стороны договора. На таком мнении была построена позиция
Высшего Арбитражного Суда. В Постановлении Пленума ВАС РФ от 14 марта
2014 г. № 16 было установлено, что, если условия содержания договора и
обстоятельства его заключения явно несправедливы и нарушают интересы
слабой стороны, суд может признать эти условия недействительными
94
[4, c.48].
Одним из условий ограничения принципа свободы договора является
цель, для которой данного ограничение устанавливается законодателем.
Именно цель раскрывает причины установления тех или иных ограничений.
Для частного права приоритетное значение имеет защита слабой стороны,
например, таким может выступать кредитор. Если же обстоятельства
заключения договора предусматривают, что одна сторона должна заключать
договор на заранее определенных условиях, то наиважнейшая задача
законодателя предотвратить нарушение прав слабой стороны и определить
условия ее защиты.
В целях заключения непоименованного договора, который будет
существовать в пределах свободы договора и при этом признаваться
действительным, необходимо определить характер норм обязательственного
права.
Пределы норм о свободе договора в договоре страхования прямо
установлены гражданским законодательством в виде императивных норм, а
также законодательным закреплением принципа недопустимости
злоупотребления правом. При этом, анализируя содержание указанных
императивных норм и норм, выражающих принцип недопустимости
злоупотребления правом, мы приходим к выводу, что прямое законодательное
закрепление пределов норм о свободе договора в договоре страхования в
основном направлено на защиту публичных интересов и интересов слабой
стороны, на защиту интересов страховщика оно направлено в меньшей степени.
94
Сафаров Т.В. Правовые проблемы ограничения свободы заключения непоименованного
договора // Студенческий: электрон. научн. журн. 2017. № 4(4). URL:
https://sibac.info/journal/student/4/74260 (дата обращения: 22.11.2017).
82
Однако, по нашему мнению, у страховщиков с 14 марта 2014 г. появился
инструмент в виде Постановления Пленума ВАС №16, с помощью которого в
дальнейшем возможно будет изменить среди российских юристов формулу:
«Нет оговорки о праве сторон оговорить иное - нет и диспозитивности» на
принципиально новую формулу в российской правоприменительной практике:
«Что прямо не запрещено - то разрешено». Что в корне изменит соотношение
императивных и диспозитивных норм, в том числе норм, определяющих
содержание договора страхования.
Актуальность анализа правовых позиций Верховного Суда Российской
Федерации по реализации принципа свободы договора в предпринимательской
деятельности заключается, прежде всего, в том, что свобода волеизъявления
сторон при заключении договора является одним из основополагающих
принципов гражданского законодательства.
В связи с чем, основополагающим документом исследования указанного
правового вопроса будет являться Постановление Пленума ВАС РФ «О свободе
договора и ее пределах»
95
, которое было принято 4 марта 2014 года и является
одним из самых значимых документов в истории современного российского
договорного права.
Как верно заметили Карапетов А. Г. и Фетисова А. М., оно стало
поворотным пунктом в развитии отечественного гражданского права, закрепив
ряд важнейших и общепризнанных в мире принципов и правил, без которых
трудно себе представить договорное право современного государства. Кроме
того, Карапетов А. Г. и Фетисова А. М.
96
достаточно точно выделяют два
принципиальных разъяснения в отношении пределов свободы договора и две
важные частные практические проблемы, которые были решены в
Постановлении Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах». Итак,
95
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» //
Вестник ВАС РФ. — 2014. — № 5, май.
96
Карапетов А. Г., Фетисова Е. М. Практика применения арбитражными судами
Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» //
Вестник экономического правосудия Российской Федерации. — 2015. — № 12. — С. 146–
191.
83
во-первых, вышеуказанное Постановление, наконец, разрешило вопрос о
критериях квалификации норм договорного права в качестве императивных и
диспозитивных. Во-вторых, закрепило диспозитивную квалификацию ст. 782
ГК РФ о праве сторон договора возмездного оказания услуг немотивированно
отказаться от договора, и тем самым решена частная, но крайне острая
проблема российского договорного права. В-третьих, в Постановлении
Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» были даны важнейшие
разъяснения в отношении методологии борьбы с навязыванием несправедливых
договорных условий слабой стороне договора. В-четвертых, введен принцип
толкования неясных и противоречивых условий договора по модели contra
proferentem.
За прошедшие три года разъяснения, данные в Постановлении Пленума
ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах», активно применяются в судебной
практике, так как в последнее время в российской науке гражданского права все
сильнее звучали голоса в пользу отхода от неписаной советской методологии
квалификации норм договорного права по умолчанию в качестве императивных
и перехода к общепринятой в мире практике решения этой проблемы, в связи с
чем, полагаем необходимым провести анализ судебных актов и обобщить
правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации по реализации
принципа свободы договора в предпринимательской деятельности.
Кроме того, полагаем необходимым отметить, что судебная практика все
эти годы изредка допускала право сторон согласовать иное распределение их
прав и обязанностей, чем было указано в норме, не содержащей «оговорки о
диспозитивности»
97
. Тем не менее, до весны 2014 г. такие примеры были,
скорее, исключением: большинство судов автоматически признавали
императивность норм договорного права, не содержащих оговорки о праве
сторон согласовать иное.
97
Постановление Президиума ВАС РФ от 05.11.2013 N 8498/13 по делу № А56–36566/2012
«О взыскании задолженности по оплате доли в уставном капитале общества с ограниченной
ответственностью» // Вестник ВАС РФ. — 2014. — № 3.