64
принципа, например, о недопустимости понуждения к заключению договора о
приватизации жилого помещения
83
.
Таким образом, правовые позиции высших судебных инстанций имеют
большое значение для реализации принципа свободы договора, так как
переводят абстрактные нормы в конкретные предписания, адресованные
субъектам гражданско-правовых отношений.
В отечественной цивилистике существует дискуссия о том, действует ли
принцип свободы договора только на стадии его заключения или его действие
продолжается и на всех иных стадиях договорных отношений. Первой позиции
придерживается, например, О.И. Кузнецова
84
. Е.А. Лисюкова, напротив,
считает, что свобода сторон своим соглашением в любое время изменить и
расторгнуть договор является элементом свободы договора, то есть свобода
договора не прекращается с его заключением
85
.
По нашему мнению, принцип свободы договора может быть реализован в
течение всего периода действия договора, что выражается на практике именно
в свободе заключения, изменения, расторжения договора. При таком подходе
исполнение договора, которое является обязательным для субъектов данного
договора, тем не менее, представляет собой опосредованное выражение
принципа свободы договора. Проявляя свободную волю при заключении
договора, стороны его подразумевают, что за этим последует исполнение
договора. Заключая договор, они дают согласие на то, чтобы договор был
исполнен, и добровольно принимают на себя обязательство исполнить данный
договор.
Исполнение договорных обязательств является вторичным по отношению
к самому договору. Сущность и принципы договора выступают первичными по
83
Определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 № 5-В11-127 // СПС
«Консультант плюс», 2016.
84
Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М.: Статут, 2006. – С.
164
85
Лисюкова Е.А. Пределы свободы договора в Гражданском кодексе Российской Федерации
и принципах международных коммерческих договоров // Актуальные проблемы
гражданского права: Сб. статей / Под ред. М.И. Брагинского. М.: Норма, 2002. Вып. 4. – С.
293
65
отношению к исполнению вытекающих из него обязательств. В основе
исполнения договорного обязательства лежит волеизъявление сторон, начало
которому было положено при заключении договора на основе принципа
свободы договора.
При заключении договора на основе принципа свободы договора возникло
правоотношение, которое влечет за собой исполнение обязательства и тем
самым прекращение договора. Проявляя свободную волю при заключении
договора, стороны его выражают тем самым свое согласие на осуществление
действия по исполнению возникающего обязательства, что в свою очередь
влечет его прекращение. Таким образом, налицо проявление эффекта от
реализации принципа свободы договора.
Исполнение договорного обязательства можно рассматривать как
комплексное юридическое действие, которое включает, во-первых, процесс
совершения определенного действия или действий, во-вторых, результат их
совершения. В некоторых случаях должник может исполнить свое договорное
обязательство досрочно. В этом тоже проявляется действие принципа свободы
договора. Никто не заставляет должника досрочно погашать свою
задолженность перед кредитором - только его свободно проявляемая воля. В
конечно итоге, должник может сам выбирать, погашать ли ему долг досрочно,
проявляя при этом свободную волю. Действие принципа свободы договора
проявляется здесь в полной мере. Должник имеет возможность оценивать и
учитывать множество факторов: свое материальное положение, общую
экономическую ситуацию, правовые последствия своих действий и т.д.
Особенно наглядно проявляется принцип свободы договора при его
расторжении по соглашению сторон. Именно в этом случае мы видим
свободное и согласованное проявление взаимной воли сторон. Эта воля по
своей направленности может отличаться от той, которая существовала в
момент заключения договора, и, тем не менее, она является свободной.
Расторжение договора в одностороннем порядке также является
результатом проявления принципа свободы договора, но в этом случае его
66
действие ограничено установленными законодательством условиями. Тем не
менее, воспользоваться ли предоставляемыми правом возможностями или нет,
сторона договорных отношений решает свободно.
Ненадлежащее исполнение договорных обязательств влечет за собой
гражданско-правовую ответственность. Не исполняя принятое на себя
обязательство, должник также в ряде случае поступает осознанно и
добровольно, он знает о возможных последствиях своего поведения и
сознательно идет на это.
Вывод по главе
Принцип свободы договора, который представляет собой один из
основополагающих принципов гражданского права, может проявляться на всех
стадиях существования данного договора. Если рассматривать договор в
широком понимании, то принцип свободы договора выступает его
неотъемлемой составной частью. Прежде всего, он направлен на реализацию
свободной воли сторон договора. Добросовестное исполнение, неисполнение
либо прекращение договора представляют собой осуществление принципа
свободы договора, так как и исполнение, и расторжение договора имеют
договорную природу.
67
Глава 3. Проблемы реализации принципа свободы договора и
направления совершенствования законодательства
3.1 Проблемы реализации принципа свободы договора в российском
гражданском праве
Принцип свободы договора провозглашен одним из базисных надстроек
гражданского права в целом, а, следовательно, и закрепленных им правовых
превенций, в частности. Как справедливо отмечал Ю.Л. Ершов, «именно он в
современном деловом обороте определяет тон в подходах законодателя к
урегулированию всего массива частных отношений, а потому точное
определение правовой природы, смысла и назначения его нормативного
закрепления, а между тем и порядка реализации представляет собой весомый
аргумент в пользу действительной необходимости его научного
исследования»
86
.
Принцип свободы договора, с одной стороны, служит примером тесной
взаимосвязи гражданских и предпринимательских отношений, а с другой
стороны – в части установления ограничений для его сторон является лишь
частным случаем проявления государственного регулирования общественных
отношений, которое доктриной предпринимательского права относится к
специальному принципу правового регулирования предпринимательских
отношений.
В этом смысле наиболее важным аспектом в регулировании
предпринимательской деятельности является установление баланса частных и
публичных интересов, то есть формирование непротиворечивой модели
уравновешивания принципа государственного регулирования
предпринимательской деятельности с принципом свободы договора.
Тем не менее, в практическом поле применения договорной свободы
частных отношений действительная возможность надлежащей реализации
указанного принципа далеко не всегда находит своего истинного назначения.
86
Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве России:
Дис. Екатеринбург, 2012 – 12с.
68
Проблематика контроля справедливости договорных условий является
общепризнанной; она актуальна не только в Российской правовой системе, но и
в зарубежных правопорядках, поскольку для определения уровня разумного и
допустимого патернализма в частные отношения требуются особые
теоретические и практические вложения, позволяющие предуготовить
коммутативность упорядочения договорных связей всего общества.
Особую важность пределы реализации договорной свободы имеют тогда,
когда на кону стоит экономическая составляющая развития государства, ведь
частной сферой облекаются все коммерческие правоотношения, являющиеся
базисом экономики. В этой связи реальное состояние договорной дисциплины
выступает в роли критерия, определяющего эффективность правового
регулирования развивающейся российской рыночной системы. И именно
высокий уровень поддержания всего договорного оборота – серьезная заявка и
залог одновременно на качественный поступательный экономический рост
нашего государства.
Между тем, изучение хозяйственной и судебной статистики является
ярким примером очевидного явления обратно пропорционального описанному
процесса. Механизм злоупотребления договорной свободой активно
используется недобросовестными контрагентами, суды необоснованным
образом истолковывают истинный правовой смысл свободы действий в
договорных соглашениях, что не может не оставить свой след на привлечение к
обозначенной нами проблеме должного внимания. Результат от подобных
действий облекается в нарушение законных прав социально и экономически
менее защищенных участников правоотношений и несет в себе подрыв
авторитета государства как гаранта декларированных нормативными актами
субъективных правомочий, не говоря уже о выше указанных негативных
последствиях.
О важности рассматриваемого нами постулата писали многие классики
отечественной цивилистики. В соответствии с точкой зрения И.А.Покровского,
«всякий договор является проявлением частной автономии, которая составляет
69
необходимую предпосылку самого гражданского права, а вместе с началом
частной собственности принцип договорной свободы служит краеугольным
камнем всего современного гражданского строя
87
. Г.Ф. Шершеневич подобным
образом рассматривал свободу договора как одну из наиболее ценных основ
современного правопорядка, аргументируя свою позицию тем, что «свобода
труда, выбора вида деятельности, рынка и конкуренции — вот те важнейшие
взаимосвязанные факторы, которые побуждают к вступлению во всевозможные
договорные связи»
88
.
Исторически в России сформировалось неуважение к договорной
свободе. В советском обществе ее, по сути, попросту не было (по крайней мере,
в хозяйственном обороте). Государство, оставаясь абсолютным монополистом,
строго контролировало содержание всех заключаемых предприятиями
коммерческих контрактов. При этом последние, как указывает А.Г. Карапетов,
являлись скорее не самостоятельными субъектами, а играли роль «карманов»
одного «пиджака»
89
, а договор при этом выступал в роли не действительного
соглашения, посредством которого реализовалась бы явственная воля сторон, а
обычным инструментом, позволяющим выполнять плановые установки.
Конечно, о свободе в советские годы говорить не приходилось хотя бы по
той причине, что закрепление на законодательном уровне такого отраслевого
базиса позволило бы организациям действовать вопреки плану, по
собственному усмотрению, что попросту разрушило бы весь строй
установленных и господствовавших отношений контроля и надзора за всеми
сферами общественной жизни, включая и экономическую. Такая «шапочная»
система в итоге нивелировала правовую значимость договорной свободы.
В настоящий же момент, отношение к принципу свободы договора
кардинальным образом не изменилось. Несмотря на всеобщее закрепление в
87
Покровский, И.А. Основные проблемы гражданского права / И.А.Покровский — М.:
Статут, 2009. – 354 с.: 21 см. – ISBN 978-5-8354-0566-4: Б.ц., 1000 экз. — с. 249 — 250.
88
Шершеневич, Г.Ф. Курс гражданского права // Тула, 2001 — 401с.
89
Карапетов, А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права /
А.Г. Карапетов. – 12/03/2014 // Вестник высшего Арбитражного суда Российской Федерации
/ – 2014. — № 11. – с. 100-103.
70
законодательном порядке и дескриптивное признание постулата, его
практическое применение зачастую сопровождается «погрешностями» в
уяснении и истолковании смысла, пренебрежительном отношении к воле
сторон и третьих лиц. Закрепленный в законодательном порядке принцип
договорной свободы только тогда может иметь успех в правоприменении, когда
будет базироваться на качественно обозначенных векторах в области своего
непосредственного распространения, а также эффективном механизме гарантий
его реализации в частной сфере.
Принцип свободы договора сравнительно недавно стал признаваться
базовым аспектом частных отношений, а став таковым, он должен получить
надлежащую оценку судом. Но вместе с тем, зачастую судебные органы
истолковывают его не совсем обоснованным и логичным образом. Как
справедливо отмечает А.Г. Карапетов, судейский корпус в основном
составляют представители зрелой возрастной категории граждан, с молодых
ногтей воспитанных на устоях советского общества, в которых напрочь
отсутствовал рассматриваемый нами принцип
90
. Но все же даже та часть
молодых юристов, одевших судейские мантии, относятся к договорной свободе
мягко говоря «прохладно».
Вся проблема упирается в те моменты, что в силу заключенных
договоров стороны связывают себя определенными экономическими нитями, а
при признании непоименованных договоров недействительными устойчивость
на рынке таких субъектов существенно подрывается, коль скоро субъекты
вынуждены претерпевать потери, эквиваленты которых подчас исчисляются
десятками миллионов. А судебная дискреция, как мы уже замечали, такова, что
в российской правовой системе признать сделку недействительной не
составляет особого усилия. А судье, призванному толковать обстоятельства с
их «подгоном» под ту или иную правовую норму нет никакого дела до
возникновения серьезных материальных убытков у «проигравшей» стороны. К
90
Карапетов, А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права /
А.Г. Карапетов. – 12/03/2014 // Вестник высшего Арбитражного суда Российской Федерации
/ . – 2014. — № 11. – с. 133
71
примеру, встречаясь с нестандартными конструкциями соглашений, а также
экстраординарными условиями, обычно включаемыми в договоры, суды
сталкиваются с объективной проблемой недопонимания и сложностью в
признании их легальными. По меньшей мере, они должны быть сведущими в
вопросах экономики и основ ведения бизнеса. Итог очевиден: зачастую
подобный договор или необычные условия признаются недействительными.
Вот в чем основная проблема дисбаланса и неоднозначности роли судов.
В конечном счете, страх перед злоупотреблениями парализует свободу
договора в общем, вразрез с тем, чтобы активизировать судебный корпус к
внимательному изучению каждого договора и вынесению действительно
справедливого итогового акта.
Блокирование договорной свободы действительно необходимо, но при
всем обозначенном, оно должны быть локальным, тщательно обдуманным и
взвешенным. И только после всего этого могут быть введены в
правоустанавливающий оборот. К примеру, пресловутые осознанные
государством, патерналистские механизмы защиты наименее защищенной
стороны правоотношения, этических устоев социума, недопущение
экономически вредных последствий.
Исходя из этого, право должно вытекать из опровержимой презумпции
«антипатернализма», за исключением, безусловно, потребительских
отношений, отношений с монополистами, случаев защиты некоммерческого
участника оборота (даже если он не является слабой стороной договора), а
также в случае, если несправедливость условий носит настолько вопиющий
характер, что разумно исходить из презумпции порока воли или явного
неравенства переговорных возможностей (даже если таковые не доказаны).
Контроль над договорной сферой должен иметь право на достойное
существование, равно как и иные инструментарии правовой защиты, однако нес
В ходе борьбы с обозначенной проблемой злоупотреблений принципом
свободы договора должны быть в активной форме задействованы
разноаспектные способы устранения, которые видим: во внесении отдельных
72
(разумных и точечных) корректив в законодательные акты, в случае
возникновения потребностей – издании официальных толкований некоторых
нормативных положений; создании четко отлаженного механизма
справедливого, оперативного и транспарентного правоприменительного
института, под которым понимаем не только соответствующую деятельность
судебных органов, но и иных государственно-властных инструментариев по
устранению возникающих нарушений.
Свобода договора прежде всего выражается в возможности заключить
договор добровольно, в том числе самостоятельно выбрать форму договора.
Например, при заключении договора займа в силу реальности договора
стороны могут и не заключать договор в письменной форме, а могут и
составить договор в виде отдельного документа (расписки или иного
документа) (ст. ст. 807, 808 ГК РФ).
Законом, однако, могут устанавливаться обязательные требования к
форме договора (например, ст. ст. 161, 836 ГК РФ), несоблюдение которых
может привести к признанию договора ничтожным, к применению иных
последствий (ст. 162 ГК РФ). Например, законодатель требует заключения
договора займа в письменной форме в случае, указанном в п. 1 ст. 808 ГК РФ,
если заимодавец - юридическое лицо.
Но даже в рамках требования о письменной форме договора стороны
вправе выбрать, как конкретно соблюсти письменную форму: заключить
договор в виде отдельного документа или же посредством обмена письмами,
телеграммами и т.п. (п. 2 ст. 434 ГК РФ), если, конечно, иное не будет
установлено законом (например, согласно ст. 550 ГК РФ договор продажи
недвижимости заключается путем составления одного документа,
подписанного сторонами).
Стороны, как уже говорилось выше, вправе заключить любой договор,
даже не предусмотренный законом, либо же по своим условиям - смешанный
договор, содержащий в себе условия различных договоров.
73
При этом значение будет иметь не название такого договора, а предмет
договора, действительное содержание прав и обязанностей сторон,
распределение рисков и т.д. (п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от
14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", далее - Постановление
Пленума N 16). К не предусмотренным законом договорам положения закона о
предусмотренных договорах могут применяться по аналогии (п. 2 ст. 421 ГК
РФ). Общие положения о заключении договора будут распространяться и на не
предусмотренные законом договоры, так же как и на "обычные" договоры.
Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между
сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение
по всем существенным условиям договора.
Это означает, что стороны для заключения договора должны, во-первых,
изъявить желание на его заключение, во-вторых, прийти к общему соглашению
по поводу условий договора, т.е. выдержать баланс интересов, который бы
устроил всех при заключении договора. Как правило, это происходит через
направление оферты и ее акцепта, либо же вступления в переговоры
относительно условий договора при наличии разногласий (гл. 28 ГК РФ).
Стороны могут выработать и согласовать условия договора "с нуля", либо
же воспользоваться примерными условиями (стандартной документацией),
разработанными в том числе саморегулируемыми и иными некоммерческими
организациями участников рынка для договоров соответствующего вида и
опубликованными в печати (ст. 427 ГК РФ). При этом стороны могут своим
соглашением предусмотреть применение таких примерных условий
(стандартной документации) к их отношениям по договору как в полном
объеме, так и частично, в том числе по своему усмотрению изменить
положения стандартной документации или договориться о неприменении
отдельных ее положений (п. 7 Постановления Пленума N 16).
Свобода договора в части согласования условий сторонами может быть
ограничена ГК РФ, иными законами, подзаконными НПА, в которых
устанавливаются нормы, содержащие те или иные условия договора.