54
определенной поименованной договорной модели, то они заключили
непоименованный договор, а значит, они по праву наделены возможностью
игнорировать императивный режим близкой поименованной договорной
модели. В п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О
свободе договора и ее пределах"
62
указано, что к непоименованным договорам,
при отсутствии в них признаков смешанного договора, правила об отдельных
видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, по
общему правилу не применяются. С другой стороны, такое договорное
новаторство может служить основанием для различных обходных маневров,
совершаемых с противоправной целью (ст. 10 ГК РФ). Иными словами,
необходимо увидеть грань, позволяющую различать выбор договорной модели
в соответствии с принципом диспозитивности и обход императивных норм
закона или иного правового акта.
Как известно, с 1 марта 2013 г. в отечественном гражданском
законодательстве юридически закреплена доктрина недопустимости обхода
закона как частный случай злоупотребления правом и результат нормативной
конкретизации принципа добросовестности (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Тем самым в
руках правоприменителя появился мощный инструмент корректировки
правового регулирования, посредством которого будут нейтрализованы
нежелательные с точки зрения государства действия, в том числе
злоупотребления свободой заключения непоименованного договора.
Ситуация обхода закона имеет место тогда, когда стороны совершают
действие, не совпадающее с прямо запрещенными законом действиями, но
ведущее к достижению того практического результата, на предотвращение
которого направлена в конечном счете норма закона
63
.
Обход закона достигается посредством комбинирования различных
формально законных действий, т.е. "выраженной цели закона оказывают
62
О свободе договора и ее пределах: Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N
16 // Вестник ВАС РФ. 2014. N 5.
63
Хвостов В.М. Система римского права. М.: Спарк, 1996. С. 154; Larenz K., Wolf M.
Allgemeiner Teil des Rechts. 9 neuberarbeitete und erweiterte Auf. : Verlag C.H. Beck, 2004. § 40.
N 31.
55
противодействие дозволенным по видимости способом"
64
. Поэтому действие,
направленное на обход закона, само по себе, изолированно, в отрыве от иных
обстоятельств, формально прямо и непосредственно закон не нарушает
65
.
Законодатель, желающий ограничить свободу сторон в определении тех или
иных условий сделок, при всем желании не может предусмотреть в законе все
возможные действия участников. Он высказывается лишь по тем ситуациям,
которые носят типичный характер, а не по тем, которые в принципе могут
случиться.
Отсюда следует, что при совершении сторонами нетипичных для данной
правовой нормы действий, ее предписания формально не нарушаются и как бы
считаются обойденными
66
.
Вместе с тем следует понимать, что хотя при обходе закона нет
нарушения формальных запретов, но есть стремление частных лиц окольным,
непрямым путем прийти к тому, что запрещено законом, с чем закон борется.
Реализация такого стремления приводит к тому, что цель, на достижение
которой направлена правовая норма, фактически оказывается подорванной
67
.
Необходимо отметить, что гражданско-правовая норма обычно не
содержит строгого запрета в отношении определенного результата, а
регламентирует лишь то или иное договорно-правовое средство его
достижения.
Это означает, что ситуация, при которой результат достигается с
помощью иных прямо в законе или иных правовых актах не предусмотренных
64
Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Курс германского гражданского права: В 2 т. / пер. с
нем. К.А. Граве, Г.Н. Полянской, В.А. Альтшулера; под ред., с предисл. и ввод. замечаниями
Д.М. Генкина и И.Б. Новицкого. М.: Издательство иностранной литературы, 1950. Т. 1.
Полутом 2. С. 267.
65
Перетерский И.С. Сделки, договоры. Гражданский кодекс РСФСР. Научный комментарий
(с учетом гражд. код. союзных респ.). Вып. V. М.: Юрид. изд-во Наркомюста, 1929. С. 18;
Рясенцев В.А. Лекции на тему "Сделки по советскому гражданскому праву (1-я и 2-я) для
студентов ВЮЗИ // Представительство и сделки в современном гражданском праве / В.А.
Рясенцев; Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова; Кафедра
гражданского права юридического факультета; КонсультантПлюс. М.: Статут, 2006
(Классика российской цивилистики). С. 494.
66
Суворов Е.Д. К вопросу о понятии "обход закона" // Актуальные проблемы гражданского
права: сб. ст. Вып. 12 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: Норма, 2008. С. 120 - 123
67
Vetsch J. Die Umgehung des Gesetzes. Zurich, 1917. S. 2.
56
соглашений сторон, должна признаваться допустимой. Если дозволенная цель
может быть достигнута разными способами, не запрещенными законом, то
выбор того или иного способа должен принадлежать частным лицам,
действующим по своему усмотрению
68
. В таком случае обходное новаторство
должно признаваться вполне приемлемым.
Однако в некоторых случаях цель гражданско-правовой нормы может
заключаться в ограничении усмотрения сторон применительно к достижению
того или иного конкретного результата безотносительно к четко определенным
в ней действиям и ситуациям, при помощи которых такой конечный результат
достигается
69
. В этом случае обходной маневр сторон в виде иного
(непоименованного) юридического оформления отношений должен
признаваться недопустимым.
Для дифференциации дозволенного и недозволенного новаторства в
сфере свободы заключения непоименованного договора необходимо исходить
из толкования цели и смысла соответствующей запретительной нормы, в
отношении которой предположительно осуществляется обход. Если путем
толкования мы приходим к выводу, что закон запрещает не столько само
действие, сколько результат, к которому данное действие приводит, то
запрещенными этим законом должны считаться любые действия, приводящие к
достижению того же самого результата, а не только действия, формально
упомянутые в норме
70
.
Такое толкование, ориентированное на цель правовой нормы, которую
пытаются обойти, в целом позволит предотвратить всякие попытки
недобросовестного обхода закона.
Это означает, что судебные органы при разрешении конкретных дел
должны руководствоваться телеологическим толкованием закона. Такое
68
Жуков Е.Н., Давлетова А.Р. Обход закона как форма злоупотребления свободой договора //
Вестник ВАС РФ. 2013. N 4(14). С. 42.
69
Муранов А.И. Проблема "обхода закона" в материальном и коллизионном праве: дисс. ...
канд. юрид. наук. М., 1999. С. 171.
70
Егоров А.В. Обход закона: использование дозволенной правом формы ради запрещенной
правом цели // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. N 2(4).
57
положение вещей объясняется тем обстоятельством, что "принятие какой-либо
нормы всегда является выражением регулятивного намерения законодателя,
цель, которую преследует норма, можно и нужно считать главным критерием
при поиске ее правильного понимания"
71
. Толкование гражданско-правовой
нормы может и должно вести к результату, который не укладывается в
текстуальную формулировку нормы. Ограничением толкования является не
буква, а возможный смысл закона
72
. Только в свете преследуемой законом цели
можно понять недостаточно точно выраженное законодателем правило.
Выясняя цель правовой нормы, суды должны дать четкий ответ на вопрос о том
, имеются ли веские основания считать такую норму направленной на
ограничение свободы (в том числе договорной) или нет.
Применительно к свободе заключения непоименованного договора
следует отметить, что в некоторых случаях императивная норма или даже
комплекс императивных норм поименованной договорной модели может
являться с точки зрения законодателя настолько значимым, что он не может
допустить заключение иного соглашения, направленного на ту же самую или
близкую цель. Иными словами, суд может прийти к выводу о том, что исходя
из целей законодательного регулирования, необходимо ограничить свободу
заключения непоименованного договора в целях защиты охраняемых законом
интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или
недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон. В этом случае суд
по аналогии закона может применить отдельные императивные нормы близкой
поименованной договорной конструкции либо весь правовой режим обходимой
поименованной договорной модели ко всему заключенному сторонами
договору.
71
Базедов Ю., Кузмински-Сингер Е. Особенности применения в немецком гражданском
праве понятия "обход закона". Комментарии по поводу предложения ввести данное понятие
в ст. 10 ГК РФ: заключение Института зарубежного и международного частного права им.
Макса Планка (Гамбург) // Вестник гражданского права. 2011. N 2. С. 276 - 277.
72
Базедов Ю., Кузмински-Сингер Е. Особенности применения в немецком гражданском
праве понятия "обход закона". Комментарии по поводу предложения ввести данное понятие
в ст. 10 ГК РФ: заключение Института зарубежного и международного частного права им.
Макса Планка (Гамбург) // Вестник гражданского права. 2011. N 2. С. 276 - 277.
58
В качестве примера мы можем рассмотреть такой непоименованный
договор, как соглашение об обеспечительной купле-продаже, которое
конкурирует с залогом. Обеспечительная купля-продажа представляет собой
продажу имущества с обязательством обратной продажи первоначальному
собственнику в случае выполнения им обеспечиваемого обязательства. Такой
способ позволяет кредитору без обращения взыскания на предмет обеспечения
и дополнительных издержек получить возмещение, выраженное в имуществе,
переданном по сделке обеспечительной купли-продажи
73
. Кроме того, это
соглашение позволяет не возвращать разницу между текущей рыночной ценой
на данный предмет и размером непогашенного долга (что имеет место при
использовании такой договорной модели, как соглашение о залоге). При
банкротстве должника предмет обеспечительной передачи права собственности
не входит в конкурсную массу должника.
В настоящее время Верховный Суд РФ признал обеспечительную куплю-
продажу в качестве непоименованного способа обеспечения исполнения
обязательств.
Так, 12 апреля 2010 г. между Кузовлевым В.В. и Савиловым О.А.
подписан договор беспроцентного займа на сумму со сроком возврата не
позднее 12 июля 2011 г. Договором займа предусмотрено, что в качестве
обеспечения возврата денежных средств Кузовлев В.В. предоставляет
определенную квартиру. После подписания договора купли-продажи данной
квартиры и сдачи документов в органы государственной регистрации прав
собственности Савилов О.А. обязуется выдать Кузовлеву В.В. заемные
денежные средства в трехдневный срок. При этом сумма займа по существу
являлась одновременно покупной ценой по договору купли-продажи
недвижимого имущества.
Верховный Суд РФ указал, что в силу ст. 329 ГК РФ перечень способов
обеспечения исполнения обязательств является открытым. В связи с этим
стороны договора займа, исходя из положений ст. 421 ГК РФ о свободе
73
Дедковский И.В. Условная купля-продажа может стать конкурентом залогу // Арбитражная
практика. 2012. N 1.
59
договора, вправе предусмотреть в качестве способа обеспечения исполнения
обязательства куплю-продажу недвижимого имущества под условием, по
которому переход права собственности на объект недвижимости может
ставиться в зависимость от исполнения должником (заемщиком) своих
обязанностей по договору займа, а сумма займа является одновременно
покупной ценой по договору купли-продажи объекта недвижимости
74
.
На наш взгляд, данная позиция представляется верной. Однако
руководствуясь принципами добросовестности, справедливости и разумности,
к такому непоименованному договору по ряду важных вопросов необходимо
все же применять по аналогии некоторые императивные нормы из
законодательного режима залога. Например, "можно допустить возможность
применения к обеспечительной передаче права собственности правила об
обязанности вернуть должнику соответствующую ценовую разницу, а также
рассматривать в случае банкротства должника выбывшее из его собственности
имущество в качестве элемента его конкурсной массы с предоставлением
обеспеченному кредитору статуса залогового кредитора"
75
.
Следует отметить, что в ряде случаев сам закон напрямую предоставляет
определенному поименованному договору статус монополиста и не позволяет с
ним конкурировать иным соглашениям. Так, закон может недвусмысленно
указывать сторонам, что в обязательном порядке нужно оформить свои
отношения договором только установленной модели. В частности, по одному
из дел Президиум ВАС РФ отметил, что финансирование работ для
государственных учреждений осуществляется из федерального бюджета,
поэтому заключение государственного контракта на выполнение работ по
очистке инженерных систем отопления и водоснабжения является
обязательным условием для сторон. Выполнение работ без государственного
74
Требование: О выселении и снятии с регистрационного учета. Решение: Дело направлено
на новое рассмотрение, поскольку судом первой инстанции не только нарушены требования
статьи 196 ГПК РФ, но и принято внутренне противоречивое судебное постановление:
Определение Верховного Суда РФ от 29 октября 2013 г. по делу N 5-КГ13-113 // Справочно-
правовая система "КонсультантПлюс".
75
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее
пределы // Вестник ВАС РФ. 2012. N 4. С. 49.
60
(муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке,
предусмотренных Законом "О размещении заказов на поставки товаров,
выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных
нужд", свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не
знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства
76
.
Согласно Федеральному закону "Об участии в долевом строительстве
многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении
изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"
77
привлечение денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан
правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах,
которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в
эксплуатацию, допускается только:
1) на основании договора участия в долевом строительстве;
2) путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве
аренды, праве субаренды земельный участок и получившим разрешение на
строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций
особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на
получение от эмитента жилых помещений;
3) жилищно-строительными и жилищными накопительными
кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими
деятельность таких кооперативов.
Граждане имеют право оспаривать договоры, заключенные с этой целью
по иным договорным моделям. Это объясняется тем, что неограниченная
свобода заключения непоименованных договоров в такой сфере приводила бы к
76
Суд оставил без изменения принятые по делу судебные решения, поскольку общество
выполнило работу без заключения государственного контракта на выполнение работ для
государственного учреждения, следовательно, финансирование данной работы из
федерального бюджета не было произведено: Постановление Президиума ВАС РФ от 4 июня
2013 г. N 37/13 по делу N А23-584/2011// СПС "Гарант".
77
Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов
недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской
Федерации: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Собр.
законодательства Рос. Федерации. 2005. N 1 (часть 1). Ст. 40; 2013. N 52 (часть I). Ст. 6979.
61
тому, что застройщик как сильная сторона договора лишала бы граждан
установленных законом гарантий.
В целях совершенствования правового регулирования пределов свободы
заключения непоименованных договоров предлагаем дополнить п. 2 ст. 421 ГК
РФ следующим положением: "Право на заключение договора, не
предусмотренного законом или иным правовым актом, может быть ограничено
судом, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо
для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих
лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса
интересов сторон. В этом случае к отношениям сторон суд применяет по
аналогии закона императивный режим близкого с содержательной стороны
поименованного договорного типа (вида)".
2.3 Применение принципа свободы договора при исполнении
договорных обязательств
В современных условиях, когда гражданско-правовое регулирование
обеспечивает успешное поступательное развитие рыночных отношений в
экономике, важное значение приобретает проблема обеспечения исполнения
договорных обязательств. Так как договор можно рассматривать в качестве
одного из основных институтов гражданского права, его исполнение
сказывается на общих основах законности в частноправовой сфере.
Практическое решение проблемы исполнения договорных обязательств
должно основываться на ее теоретическом осмыслении, с учетом новейших
достижений гражданско-правовой науки. Одним из дискуссионных вопросов в
этом контексте является вопрос о действии принципа свободы договора при
исполнении договорных обязательств.
Принципы права представляют собой те основные положения, на которых
основано правовое регулирование, которые отражают природу и назначение
права, его сущность.
62
Принципы гражданского права играют системообразующую роль, так как
им должны соответствовать все нормы гражданского законодательства. В свою
очередь, принципы гражданского права выступают синтезирующим фактором
для многочисленных и порой противоречивых интересов, которые и
определяют необходимость в существовании частного права. Полная
гармонизация интересов представляется нереальной, но принципы права
суммируют эти интересы и определяют направления из реализации
78
.
Принцип свободы договора относится к числу основополагающих
принципов гражданского права
79
. В п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской
Федерации свобода договора называется в числе основных начал гражданского
законодательства, наряду с равенством участников гражданских
правоотношений, неприкосновенностью собственности, необходимостью
беспрепятственного осуществления гражданских прав и т.д. Ст. 421 ГК РФ
носит название «Свобода договора» и конкретизирует данный принцип
следующим образом: «Граждане и юридические лица свободны в заключении
договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением
случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим
Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством». Важное
значение имеет п. 4 указанной статьи, в котором говорится, что условия
договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда
содержание соответствующего условия предписано законом или иными
правовыми актами.
Принцип свободы договора имеет некоторые ограничения. Во-первых, его
действие ограничено нормами действующего законодательства, так как
заключение незаконных договоров не допускается. Во-вторых, как указывали
классики отечественной цивилистики, свобода договора ограничена понятиями
«общественного порядка» и «добрых нравов»
80
.
78
Пашенцев Д.А., Чернявский А.Г. Социальные основания гражданско-правовой
ответственности. М.: Русайнс, 2015. – С. 15
79
Галушкин А.А., Грудцына Л.Ю. Современные проблемы и тенденции адвокатуры. М.:
РУДН, 2015.
80
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. - С. 250-274
63
Простого закрепления любого правового принципа на законодательном
уровне недостаточно для того, чтобы этот принцип начал действовать в
конкретных правоотношениях. Большое значение имеет позиция
правоприменителя, прежде всего, суда. В связи с этим, важное значение для
понимания и реализации принципа свободы договора имеют правовые позиции
высших судебных инстанций.
Конституционный Суд Российской Федерации высказал свою позицию по
поводу принципа свободы договора в ряде постановлений и определений,
например, в Постановлении от 6 июня 2000г. № 9-П
81
. В частности, Суд указал,
что ограничения права собственности, имущественных прав, а также свободы
договора в гражданско-правовом обороте должны отвечать требованиям
справедливости, быть соразмерны конституционно значимым целям защиты
соответствующих прав и законных интересов и основываться на законе.
Свобода гражданско-правовых договоров в ее конституционно - правовом
смысле предполагает соблюдение принципов равенства и согласования воли
сторон. Следовательно, как указал Конституционный Суд, регулируемые
гражданским законодательством договорные обязательства, а значит, и порядок
расторжения договоров в сфере имущественных отношений должны быть
основаны на равенстве сторон, автономии их воли и имущественной
самостоятельности.
Высший Арбитражный Суд в период своего существования в нескольких
решениях конкретизировал данный принцип применительно к отдельным
случаям, например, касавшимся понуждению к заключению договора, не
имеющего экономического смысла. В Информационном письме Президиума
ВАС РФ от 10.12.2013 № 162 говорится, что совершение сделки под угрозой
насилия не соответствует принципу свободы договора
82
. Верховный Суд
Российской Федерации высказывал свою позицию по поводу данного
81
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июня 2000 г. № 9-П //
Собрание законодательства РФ. 2000. № 24. Ст. 2658.
82
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 10.12.2013 № 162 // СПС «Консультант
плюс», 2016.