75
3.3. Оценочные понятия как критерий ограничения свободы договора
Принцип свободы договора может быть ограничен в установленных
законодательством случаях, соответственно гибкая презумпция свободы
договора может быть опровергнута, «когда те или иные важные политико-
правовые ценности оказываются более значимыми». Соответственно,
основная проблема целесообразного ограничения свободы договора
заключается в выявлении данных случаев и разграничении их от тех
обстоятельств, когда отсутствуют действительные или хотя бы
потенциальные основания для ограничения реализации принципа свободы
договора
94
.
Среди способов ограничения принципа свободы договора на
современном этапе можно выделить следующие: ст.10 ГК РФ, ст.168 ГК РФ,
ст.180 ГК РФ и другие статьи. А.Г. Карапетов и А.И. Савельев предлагают
дифференцировать способы ограничения договорной свободы на ex ante
императивный контроль и ex post контроль несправедливых договорных
условий. Вышеперечисленные статьи относятся, по мнению цивилистов,
относятся к ex ante императивным способам ограничения принципа свободы
договора. Вместе с тем, по мнению И.В. Сазановой, ст.10 является основной
нормой, основой судебного контроля справедливости договорных условий.
Традиционно же норму ст.10 Кодекса относят к универсальным способам
ограничения принципа свободы договора.
В соответствии с п.1 ст.10 ГК РФ, осуществление гражданских прав с
намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с
противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное
осуществление гражданских прав (злоупотребление правом), в том числе
94
Ширвиндт А.М. Ограничение свободы договора. – М.: Юнити, 2014. – 71 с.
76
использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и
злоупотребление доминирующим положением на рынке не допускаются.
Согласно п.4 данной статьи, если злоупотребление правом повлекло
нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения
причиненных этим убытков. В силу п.5 ст.10 Кодекса добросовестность
участников гражданских правоотношений и разумность их действий
предполагаются. Определением ВС РФ от 03.02.2015 г. по делу № 32-КГ14-
17 при толковании ст.10 ГК РФ было установлено следующее: при
осуществлении субъективного права в противоречии с его назначением
происходит конфликт между интересами общества и отдельно взятого лица
95
.
Злоупотребление правом имеет место в случае, когда субъект
поступает вопреки правовой норме, предоставляющей ему соответствующее
право; не соотносит свое поведение с интересами общества и государства; не
исполняет корреспондирующую данному праву юридическую обязанность.
А.Т. Зуб отмечается, что по действующей редакции ст.10 ГК РФ происходит
размытие границ понятия злоупотребления правом и отождествление его с
любым недобросовестным поведением. По мнению автора, положения ст.10
ГК РФ должны служить «инструментом оценки соответствия поведения
управомоченного лица стандарту добросовестности, а отказ в защите
субъективного права является, как правило, достаточным юридическим
последствием квалификации поведения субъекта как злоупотребления
правом»
96
.
В соответствии с п.2 ст.168 ГК РФ, сделка, нарушающая требования
закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные
интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц,
ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны
95
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018). /
Консультант Плюс.
96
Зуб А.Т. Ограничение свободы договора. - СПб.: Феникс, 2014. - 74 с.
77
применяться другие последствия нарушения, не связанные с
недействительностью сделки. Пунктом 1 ст.168 ГК РФ установлено, что
сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является
оспоримой, за исключением случаев, предусмотренных п.2 данной статьи,
если из закона не следует, что должны применяться другие последствия
нарушения, не связанные с недействительностью сделки. При этом ст.180 ГК
РФ предусмотрено, что может быть признана недействительной часть
сделки, которая не влечет недействительности прочих ее частей, если можно
предположить, что сделка была бы совершена и без включения
недействительной ее части. Согласно п.8 Постановления Пленума ВС РФ от
23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I
части первой ГК Российской Федерации» (далее - Постановление № 25), к
сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат
применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она
была совершена
97
. В частности, такая сделка может быть признана
недействительной на основании положений ст.10 и пунктов 1 или 2 ст.168 ГК
РФ. При наличии в законе специального основания недействительности такая
сделка признается недействительной по этому основанию (например, по
правилам ст.170 ГК РФ).
В пункте 73 резолюции № 25 говорится о том, что сделка, которая
нарушает требования закона или иного правового акта, как правило, является
спорной. В силу этого пункта недействительные транзакции включают
транзакции, которые закон прямо определяет, как недействительные
транзакции. Например, такие сделки включают сделку, совершенную с целью
сознательного противоречия основам верховенства закона или морали
(статья 169 Гражданского кодекса Российской Федерации); мнимой или
97
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых
положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». / Консультант Плюс.
78
притворной сделке (статья 170 Гражданского кодекса Российской
Федерации); сделка, заключенная гражданином, признанным
недееспособным в связи с психическим расстройством (пункт 1 статьи 171
Гражданского кодекса Российской Федерации). Из вышеприведенных статей
следует, что основные области ограничения принципа свободы договора
выражаются в двух аспектах: во-первых, в недействительности сделок,
совершенных с помощью заместителя во-вторых, в других патерналистских
целях, включая недействительность сделок, направленных против
требования законодательства Российской Федерации, основы верховенства
закона или морали и т. д.
По мнению А.Г. Карапетова, законодательные ограничения принципа
договорной свободы можно классифицировать на ограничения ex ante
императивных норм и ex post контроль справедливых договорных условий
98
.
С точки зрения большинства ученых наиболее серьезные проблемы
связаны с использованием судебного контроля над договорными условиями,
в том числе с методами ограничения принципа свободы договора, в том
числе с использованием контрактов с потребителями. Следует отметить, что
в большинстве случаев проблемы судебного рассмотрения в рамках
применения судебного контроля договорных условий связаны с наличием
практики буквального толкования определения норм гражданского, в
частности договорного права. На данную проблему указывают такие ученые,
как О.Н. Садиков, Ю.Ю. Рогов, А.Г. Карапетов.
По мнению Ю.Ю. Рогова, для решения назревшей проблемы можно
предложить два пути решения:
- во-первых, исключить презумпцию диспозитивности посредством
«борьбы с нормативизмом с помощью нормативизма… предусмотреть в ГК
98
Карапетов А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права. – М.: Академия,
2016. – 90 с.
79
жесткую норму о том, что если в самом законе не написано, что соглашение
об ином ничтожно, то все нормы диспозитивны»;
- во-вторых, - это делегировать компетенцию судам по определению
природы правовой нормы посредством телеологического толкования
99
.
Первое предложение - скорее обратная сторона медали существующей
проблемы - если презумпция императивности на практике приводит к
ненадлежащим и часто несправедливым ограничениям свободы договора, то
установление строгой презумпции усмотрения приведет к злоупотреблению
закон и нечестное поведение субъектов договорного права.
Альтернативное предложение Р.С. Бевзенко представляется более
логичным и целесообразным, поскольку соответствует зарубежной практике,
где широко применяется способ защиты от несправедливых договорных
условий, определяемая А.Г. Карапетовым, Р.С. Бевзенко и А.И. Савельевым
как модель ex post контроля. Кроме того, подобный метод толкования и
определения природы правовых норм рассматривался еще в
дореволюционный период и предлагался к закреплению в Проекте
Гражданского Уложения. Современными сторонниками данной точки зрения
являются такие ученые-правоведы, как А.Г. Карапетов, Р.С. Бевзенко. Той же
позиции придерживались О.Н. Садиков и С.А. Хохлов.
С точки зрения большинства цивилистов, важным звеном в решении
существующей проблемы определения природы норм договорного права
является принятие Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О
свободе договора и ее пределах» (далее Постановление № 16)
100
, которое, по
мнению А.Г. Карапетова и Р.С. Бевзенко, является «вехой в развитии
российского договорного права и гражданского права в целом».
99
Рогова Ю.Ю. К вопросу о моделях ограничения свободы договорного регулирования в гражданском
законодательстве. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2015. – 151 с.
100
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. N 16 «О свободе договора
и ее пределах». / Гарант.
80
Авторы приписывают следующие преимущества Декрету № 16:
соблюдение общепринятого европейского опыта в определении пределов
свободы договора; Укрепление авторитета российского договорного права в
глобальной юрисдикционной конкуренции, доказывая, что оно может быть
достаточно гибким и в то же время последовательным и предсказуемым;
предоставляя возможность структурировать серьезные и сложные
транзакции и в то же время устанавливать разумный компромисс между
свободой и защитой слабой стороны контракта и позволять вам находить
юридические решения для решения самых неотложных и неотложных задач;
содействие в создании, с одной стороны, по крайней мере частных правовых
условий для построения российского бизнеса в национальной правовой
системе, с другой стороны, эффективной системы противодействия
злоупотреблениям договорной свободой и решения проблемы формирования
неправильной судебной практики. Данное Постановление согласно
обозначенным в нем задачам разработано в целях обеспечения
единообразных подходов к разрешению споров, вытекающих из договоров.
Целесообразно предположить, что нормы, изложенные в п.1 Постановления
№ 16 нашли отражение в новой редакции ст.421 ГК РФ
101
.
Кажется, необходимым рассмотреть вопрос о том, какие вопросы в
регулировании договорных отношений решаются с использованием
положений, содержащихся в этом акте. Согласно пункту 2 Резолюции,
различие между императивными нормами и диспозитивными нормами не
должно быть буквальным толкованием значений слов и выражений, а должно
толковаться судом исходя из сущности и целей законодательного
регулирования. В соответствии с пунктом 2 Резолюции императивная норма
является правилом, определяющим права и обязанности сторон договора,
101
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018). /
Консультант Плюс.
81
которые содержат явный запрет на установление условий договора, который
отличается от правила, предусмотренного этим правилом ( например, в нем
оговаривается, что такое соглашение является недействительным, запрещено
или оно не допускается или оно не допускается, или указывается право
сторон отступить в ту или другую сторону или указанный запрет или не
допускается в соответствии с законом. Целесообразно предположить, что
согласно данной формулировке многие положения статей Особенной части
ГК РФ
102
можно толковать как императивные, однако Постановлением
предусмотрена возможность ограничительного толкования императивных
норм сообразно целям законодательного регулирования. В частности, суд
может признать, что данный запрет не допускает установления сторонами
только условий, ущемляющих охраняемые законом интересы той стороны, на
защиту которой эта норма направлена.
Вместе с тем, представляется примечательным п.3 Постановления,
который определяет, что в отсутствие явно выраженного запрета на
установление иного, норма является императивной, если исходя из целей
законодательного регулирования это необходимо для защиты особо
значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны
договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого
нарушения баланса интересов сторон, либо императивность нормы вытекает
из существа законодательного регулирования данного вида договора. Из
положений этого Постановления в отношении определения понятия
«императивная норма» следует, что, с одной стороны, Указ регулирует, что
характер нормы договорного права определяется исходя из его сущности и
целей законодательного регулирования, с другой стороны, он устанавливает
самые сложные нетривиальные правила для этого определения, которые, на
102
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018). /
Консультант Плюс.
82
наш взгляд, на практике могут привести к необоснованному ограничению
принципа договорной свободы участников гражданского движения, что
необоснованно и несовместимыми с целями законодательства и
возможностью злоупотребления правом более слабой стороны на контракт.
В то же время невозможно не учитывать положительное влияние
Резолюции на судебную практику. Итак, если мы вернемся к вопросу о
взаимосвязи между диспозитивными и императивными нормами в
соответствии с пунктом 3 Резолюции, поскольку характер данной нормы
толкуется судом в каждом конкретном случае, тогда на это возлагается
обязанность мотивировать свою позицию (он должен указать причины, по
которым сущность правового регулирования этого вида контракта,
необходимость защиты соответствующих особо значимых охраняемых
законом интересов или предотвращения грубого нарушения баланса
интересов сторон предопределяют императивность норма или пределы его
дискреционного права.
Тем не менее, на наш взгляд, толкование норм договорного права
посредством телеологического толкования является не целесообразным в
ситуации законодательного не закрепления презумпции свободы договора.
Одной из форм проявлений договорной свободы является право сторон
заключать договор, не предусмотренный законом и иными правовыми
актами (непоименованный договор). Согласно п.5 Постановления № 16
вопрос касательно отнесения договора к непоименованному типу
оценивается судом путем принятия во внимание предмета договора,
действительного содержания прав и обязанностей сторон, распределения
рисков и другие факторов, влияющих на рассмотрение и разрешение
конкретного дела
103
. В таких случаях судам следует учитывать, что при
103
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. N 16 «О свободе договора
и ее пределах». / Гарант.
83
отсутствии в непоименованных договорах признаков смешанного договора
не применяются правила об отдельных видах договоров или могут быть
применены по аналогии закона в случае сходства отношений и отсутствия их
прямого урегулирования соглашением сторон. В исключительных случаях,
если исходить из целей законодательного регулирования, ограничение
свободы договора необходимо для защиты законно защищенных интересов
слабой стороны договора, третьих лиц, общественных интересов или других
целей, по аналогии с законом, императивных норм могут применяться к этим
типам контрактов. В этом случае суд должен быть мотивирован в
соответствии с тем, какие цели защищают соответствующие интересы по
аналогии с законом. Однако, если теоретически законодательное
регулирование и толкование судами неназванного соглашения
представляется наиболее разумным, в правоохранительной практике, по
словам А.Ф.Панькова, есть негативное отношение к контрактам этого типа. В
доказательство такого недружественного отношения в качестве примера
можно привести случаи, когда суды указывают, что в предмет договора
возмездного оказания услуг достижение результата не входит
104
.
В соответствии со ст.427 ГК РФ, в договоре может быть
предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными
условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и
опубликованными в печати. Согласно п.7 Постановления № 16 стороны
могут воспользоваться примерными условиями (стандартной
документацией), разработанными, в том числе саморегулируемыми и иными
некоммерческими организациями участников рынка для договоров
соответствующего вида и опубликованными в печати для определения
условий договоров. При этом соглашение сторон может предусматривать
104
Пьянкова А.Ф. Свобода договора, заключенного на стандартных условиях. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2015. –
72 с.
84
применение таких примерных условий к отношениям между сторонами как в
полном объеме, так и частично
105
.
По мнению А.Ф. Пьянковой, заключение договоров на стандартных
условиях создает потенциальную возможность для злоупотребления правом
со стороны сильного контрагента. Так как наиболее часто стандартная
документация применяется в договорах присоединения и публичных
договоров, т.е. к тем договорам, которые подвергаются наибольшей
опасности ввиду неравенства переговорных возможностей сторон договора,
Постановлением предусматривается следующее
106
.
В пункте 8 Резолюции № 16 регламентируется то, что при
доказательстве злоупотребления стороной ее права, вытекающей из условий
контракта, помимо диспозитивной нормы или исключающей ее
использование или злоупотребления своим правом на основе императивной
нормы, суд, с учетом о характере и последствиях злоупотребления,
отказывается защищать принадлежащие ему права полностью или частично,
или применять другие меры, предусмотренные законом. Кроме того,
злоупотребление правом может быть разрешено обеими сторонами, которые
несправедливо использовали свободу для определения договорных условий в
нарушение интересов третьих сторон, охраняемых законом или
общественными интересами. Соответственно, поскольку предполагается, что
стороны ведут себя разумно и добросовестно, бремя доказывания
злоупотребления правом одной стороны на контракт несет другая сторона
или иные лица, установленные законодательством Российской Федерации.
105
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018). /
Консультант Плюс.
106
Пьянкова А.Ф. Свобода договора, заключенного на стандартных условиях. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2015. –
112 с.