44
социальной сети. реклама не обходима для рекламы в пределах пяти процентов от годового объема
распространяемой им рекламы.
Исключением свободного договора являются положения Закона «О
естественных монополиях» (например, часть 1 статьи 8) и Закона «О защите
конкуренции» (например, стр. 5, часть 1, том 10).
Еще одна категория исключений для свободного вступления в
договорные отношения касается установления обязанности заключать договор,
добровольно принятый сторонами на себя. Это обязательство возникает
главным образом из предварительного договора. Согласно п. 1 ст. 429 ГК, по
предварительному соглашению стороны обязуются в будущем заключить
договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг
(основной договор) на условиях, предусмотренных в предварительном
соглашении. Согласно п. 5 ст. 429 ГК в случае уклонения одной из сторон от
заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с
требованием заставить его заключить договор.
Таким образом, суд может обязать компанию заключить основной
договор на условиях предварительного. Постановлением ФАС Московского
округа от 23 декабря 2013 года по делу N А41-5189 / 13 по иску «Луки» к ОАО
«Управление торговли Западного военного округа и Департамента торговли
Западного военного округа» Суд оставил в силе решения нижестоящих судов
по иску о необходимости заключения договора купли-продажи на основании
ранее заключенного между сторонами предварительного договора
50
. Позднее
Высший Арбитражный суд согласился с доводами ФАС Московского округа, а
также нижестоящих судов
51
.
Таким образом, свобода в вопросе заключения договора может быть
ограничена либо в отношении более слабой стороны - как в случае с
публичным договором, либо в интересах государства - как в отношении
50
Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 декабря 2013 г. N
Ф05-14600/2013 по делу N А41-5189/13 [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».
51
Определение об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации № ВАС-5185/14 от 27 июня 2014г по делу № А41-5189/13 [Электронный ресурс] // СПС
«КонсультантПлюс»
45
обязанности заключить государственный контракт, либо в интересах общества
для обеспечения определенных общественных интересов - как в случае с
обязательным страхованием некоторых социально значимых рисков и
отчуждением в определенных случаях имущества, либо основываться на
собственном волеизъявлении соответствующей стороны.
2.2. Свобода выбора формы и вида договора
Система гражданско-правовых договоров постоянно развивается.
Появляются новые виды (виды, подвиды) договоров. Причиной этого является
постоянная эволюция экономического оборота, в развитии отношений
собственности, регулируемых договорным правом
52
.
В такой ситуации законодатель не может заранее предусмотреть все
необходимые и возможные типы и типы договоров. В связи с этим
разработанное гражданское законодательство не предусматривает
исчерпывающего, закрытого перечня типов договоров и не обязывает стороны
вступать в договорные отношения в соответствии с одной из известных и прямо
названных разновидностей закона
53
.
Принцип свободы договора подразумевает, среди прочего, возможность
для сторон заключать смешанные и неназванные договоры, что является одним
из элементов изучаемого принципа - свободы выбора типа заключаемого
договора.
Свобода определения характера договора заключается в том, что его
участники сами решают, какой тип договора целесообразно заключить.
Появление смешанных и неназванных договоров в праве обусловлено одними и
теми же объективными причинами: существующее правовое регулирование не
52
Левушкин А.Н., Федечко Ф.И. Правовая сущность непоименованного договора и реализация
его в рамках принципа свободы договора [Электронный ресурс] / Юридический мир. - 2014. - N 4. - С. 27-30 //
СПС «КонсультантПлюс».
53
Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре. Постатейный
комментарий к главам 27 - 29 [Электронный ресурс] / под ред. П.В. Крашенинникова. - М: Статут, 2016 // СПС
«КонсультантПлюс».
46
всегда отвечает потребностям участников гражданского оборота, а стороны
стремятся урегулировать возникающие между ними отношения в наиболее
удобных и экономичных условиях для них
54
.
1. Смешанные договоры как реализация принципа свободы
контракты
Свобода заключения смешанного договора является проявлением
элемента принципа свободы договора, который называется свободой выбора
типа договора, подлежащего заключению. Норма пункта 3 статьи 421
Гражданского кодекса Российской Федерации о смешанных договорах
отражает не только степень свободы в области договорного права, но и
является прямой реализацией этой свободы. Законодатель позволяет сторонам,
действующим свободно, заключать иные соглашения, чем те, которые
предусмотрены законом, удовлетворяя их потребности. Особая роль
смешанного договора, по мнению Д. В. Огородова и М. Ю. Челышева
заключается в том, что «построение смешанного договора освобождает
законодателя от регулирования огромного количества аналогичных или
дублирующих контрактов, сохраняя при этом тот же уровень и качество
регулирования договорных отношений».
В соответствии с пунктом 3 статьи 421 Гражданского кодекса признается
смешанное соглашение, содержащее элементы различных соглашений,
предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный
договор). Из толкования этого правила следует, что, прежде всего, в составе
смешанного договора должны быть элементы двух или более договоров.
Построение смешанного договора разработано специально для договоров,
которые объединяют элементы разных договоров, а не одного и того же типа
(типа). Таким образом, элементами смешанного договора могут быть только
элементы договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.
Большая часть учебной литературы подтверждает этот тезис, утверждая, что
54
Мечетин Д.В. Непоименованный и смешанный договор: вопросы квалификации [Электронный
ресурс] / Юрист. - 2013. - N 18. - С. 3-5. URL: http://www.center-bereg.ru/b1030.html (дата обращения:
21.09.2019).
47
смешанный договор содержит элементы различных известных разновидностей
договоров. Однако на сегодняшний день нет единой позиции по этому признаку
смешанного договора. Такие ученые, как А. Г. Карапетов, А. И. Савельев, Е. М.
Фетисова, Д. В. Мечетин, Е. В. Татарская, придерживаются мнения, что норма
п. 3 ст. 421 Гражданский кодекс должен толковаться в широком смысле и
предусматривать наличие в смешанном договоре элементов договоров как
именных, так и неназванных
55
.
Так, в судебной практике имеются решения, в которых суды указывают,
например, следующее: «суды, применив ст. 431 Гражданского кодекса
Российской Федерации, квалифицировали спорный договор как смешанный,
содержащий элементы договора возмездного оказания услуг, так и иного
договора, не предусмотренного законом». Поэтому можно прийти к выводу,
что нет препятствий для заключения договора, содержащего элементы как
поименованных, так и непоименованных договоров, однако такой договор
нельзя считать смешанным в смысле буквального толкования пункта 3 статьи
421 ГК
56
. Поэтому многие учѐные сходятся в мнении о том, что в идеале
положения пункта 3 статьи 421 ГК должны быть скорректированы, чтобы
отразить и такую модель смешения
57
.
Следующее, что отмечается в научной литературе, - это то, что
смешанные договоры не входят в число названных. Так, к смешанному
договору нельзя отнести, в рамках которого арендодатель наряду с
предоставлением в аренду транспортного средства, также оказывает услуги по
его управлению и технической эксплуатации. Поскольку такой договор
предусмотрен и регулируется § 3 главы 34 Гражданского кодекса, он не
является смешанным договором, несмотря на то, что договор содержит
55
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы
определения условий договора в зарубежном и российском праве. - М.: Статут, 2012. - с. 178-179; Татарская
Е.В. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс»; Мечетин Д.В. Непоименованный и смешанный договор: вопросы
квалификации [Электронный ресурс].
56
Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 31.03.2011 N Ф09-
1200/11-С5 по делу N А60-23124/2010-С3 [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».
57
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 2. - с. 179; Татарская Е.В. Указ. соч. // СПС
«КонсультантПлюс».
48
элементы договора аренды и договора на платные услуги
58
. Договор перестает
быть смешанным в тот момент, когда законодатель включает его в
нормативный акт соответствующего уровня в качестве отдельного договорного
типа (типа). Тем не менее, эта функция является дискуссионной. Таким
образом, Фетисова Е. М. предлагает разделить смешанное на именное и
неназванное в гражданском законодательстве.
Следует также отметить, что элементы смешения не должны иметь
принципиальных противоречий друг с другом. Так, например, нельзя признать
смешанный договор дарения, согласно которому одаренный осуществляет
предоставление встречного имущества донору, поскольку одним из
квалификационных признаков договора дарения является безвозмездность,
которая отсутствует в рассматриваемом примере. В противном случае такая
комбинация элементов приведет к недействительности сделки
59
. Инструкция И.
Б. Новицкого о том, что смешанные договоры возможны при условии
объединения элементов, не противоречащих друг другу, актуальна.
Смешанный договор следует отличать от комплексного договора,
который представляет собой совокупность нескольких вполне независимых
договоров, условия которых закреплены в едином документе, согласованном
сторонами. Например, конкретный договор на поставку товара может также
содержать условия страхования этих товаров, их хранения, транспортировки и
т. Д. В такой ситуации сторонам не нужно исполнять несколько разных
договоров (документов), но это не приводит к появлению единого
(смешанного) договора. В связи с этим в литературе встречается такая
особенность смешанного договора, как связь между правовым режимом
элементов договоров. Давайте назовем эту связь общей целью элементов,
включенных в смешанный договор. В то же время элементы различных
договоров следует понимать не как отдельные изолированные обязательства,
58
Фетисова Е.М. Смешанные договоры как реализация принципа свободы договора
[Электронный ресурс] / Закон. - 2013. - N 2. - С. 146-159 // СПС «КонсультантПлюс».
59
Соломин С.К. Реализация принципа свободы договора в контексте заключения смешанного
договора [Электронный ресурс] / Право и экономика. - 2016. - N 10. - С. 41-44 // СПС «КонсультантПлюс».
49
включенные в содержание договора, а как определенный их набор,
характерный для соответствующего договора.
Хотя элементы смешанного договора взаимозависимы, эти элементы не
должны превалировать друг над другом. Таким образом, когда один элемент
настолько преобладает над другим, что фактически поглощает их, невозможно
говорить о заключении смешанного договора. Предполагается, что договор
может быть признан смешанным только в том случае, если каждая его часть
может быть реклассифицирована в качестве независимого договора. Как
пример, покупка и продажа и последующая установка кухни. Указывается, что
для такой установки требуется определенная информация, например, о
расположении кухни в доме, и существует потребность в техническом
оснащении помещения, в котором будет установлена кухня. Поэтому установка
кухни как обязательство не поглощается другим элементом, а выступает в
качестве самостоятельного элемента договора платного оказания услуг.
Главная особенность среди перечисленных заключается в том, что в
смешанном договоре должны быть элементы разных договоров. Однако из-за
того, что законодатель не дает формального понятия об элементе договора,
трудно выделить такой элемент или элементы для каждого договора,
предусмотренного гражданским законодательством. Поэтому вопрос о том, что
подразумевается под элементами Договора, сегодня является дискуссионным.
Без сомнения, предмет договора наиболее близок к этой категории. Е. В. пишет
более подробно. Татарская, в которой говорится, что элементы, сочетание
которых в одном договоре позволяет квалифицировать договор как смешанный,
являются предметом договора в совокупности с признаками субъекта состава
договорных отношений, определяющих его распределение в качестве типа (
тип) в системе договорных обязательств. Поэтому оригинальность и
оригинальность названного типа (типа) договора, по мнению Татарской Е. В.,
заключается в совокупности прав и обязанностей сторон, отраженных в
предмете договора, и особенностях его предметной структуры.
50
А. Г. Карапетов, А. И. Савельев пишут, что квалификационные признаки
каждого названного договора в большинстве случаев заключаются в
соответствующих нормах этого специального законодательного режима,
различия в которых определяют различия между типами (типами) договоров. В
то же время, по мнению ученых, в смешанном договоре должны быть
отдельные признаки и признаки разных названных договоров, но не все из них
сразу. Другими словами, это не обязательно о «контрактах в контракте».
А.Г. Карапетов, А.И. Савельев также отмечают, что основная модель
определения элементов смешения заключается в распределении всех
обязательств, вытекающих из заключенного сторонами договора, и
последующем соотношении этих обязательств с обязательствами, которые в
силу соответствующей квалификации нормы, имеют решающее значение для
квалификации известных именованных (или неназванных) типов договоров. В
дополнение к этой взаимосвязи необходимо учитывать единство или близость
их формальной правовой структуры, целей и характера. Однако исполнение,
которое имеет решающее значение для квалификации контракта, может
включать, например, неденежное обязательство, за которое должен быть
уплачен платеж, что требует, как правило, специальных навыков, ресурсов или
связано с дополнительным риском. Такое обязательство включает, например,
выполнение услуг, регулируемое статьей 779 Гражданского кодекса.
Второе предложение пункта 3 статьи 421 Гражданского кодекса
закрепляет правило регулирования смешанных договоров, согласно которому к
отношениям сторон по смешанному договору применяются правила о
договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если другое
не Из соглашения сторон вытекают, или суть смешанного договора
применяются в соответствующих частях. Этот принцип регулирования
смешанных договоров упоминается как принцип объединения, согласно
которому суды делят смешанный договор на составные элементы и применяют
в соответствующей части нормы, установленные законом в отношении каждого
из этих элементов. Российский подход к смешанным договорам отражает эту
51
теорию комбинированного регулирования как основную презумпцию. Таким
образом, если была плохая работа смешанного контракта, который включает
элементы поставки и контракта, необходимо определить, какой элемент связан
с этим нарушением. Если договор заключен на поставку и установку торгового
павильона и причиной сбоев послужили конструктивные особенности
поставляемого товара (например, отсутствие достаточного теплоизоляционного
слоя), а не действия его установки, должны применяться Положения статьи 475
Гражданского кодекса, которые в отличие от положений статьи 723
Гражданского кодекса позволяют требовать возмещения расходов, понесенных
при устранении недостатков третьими лицами, независимо от наличия такого
права в договоре.
В то же время эта презумпция может быть опровергнута, например, когда
она вытекает из существа договора, существует явный конфликт правовых
режимов элементов или непропорциональность смешения элементов, что дает в
случае необходимости основания для реализации В контексте российского
законодательства другие подходы к регулированию смешанного договора.
Например, одним из таких подходов является принцип поглощения, согласно
которому суды определяют преобладающий элемент в смешанном договоре и
подчиняют весь договор своему правовому режиму. Анализ судебной практики
показывает, что если к одной из частей предъявляются более строгие
требования, на весь смешанный договор должны распространяться правила,
устанавливающие такое более строгое регулирование. Эта особенность
касается в первую очередь процессуальных и формальных аспектов заключения
договора. Например, если хотя бы один из элементов смешанного договора
предусматривает государственную регистрацию, такое требование применяется
ко всему смешанному договору в целом, а при его отсутствии весь смешанный
договор признается незаключенным
60
.
60
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.03.2005 № 12102/04
[Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс»; Информационное письмо ВАС РФ от 16.02.2001 № 59
«Обзор практики разрешения споров, связанных с применением ФЗ «О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним» [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».
52
В. Р. Мозолин абсолютно правильно сказал, что «смешанные
(нетипичные)» контракты, а также не предусмотренные законодательством,
являются основой для разработки новых типов контрактов. Как показывает
развитие гражданского законодательства, возможны случаи, когда смешанные
договоры ввиду их массового распространения оформляются в виде
(разновидности) гражданско-правового договора, закрепляемого нормами УК
РФ. В этом контексте трудно переоценить важность смешанного договора в
генезисе договорных отношений. Таким образом, свобода сторон в праве на
заключение смешанного договора является одним из независимых механизмов
реализации принципа свободы договора на практике, имеющим достаточно
существенный правовой режим, существенный для теоретических и
практических аспектов отрасль гражданского права.
2. Неназванные контракты
Созданию и разработке новых договорных конструкций способствует
право сторон, закрепленное в пункте 2 статьи 421 Гражданского кодекса
Российской Федерации, на заключение договора, не предусмотренного законом
или иными правовыми актами. В ст. 5 Постановления Пленума ГАК России от
14 марта 2014 г. N 16 «О свободе договора и его пределах» для обозначения
договора, не предусмотренного законом или иными правовыми актами, понятие
«не» названный договор "заключен.
Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса, договор,
хотя и не предусмотрен законом (неназванный договор), не должен
противоречить закону. Отсюда следует, что неназванный договор не должен
противоречить законодательным запретам, соответствовать общим принципам
(базовым принципам) и смыслу гражданского законодательства, в том числе
общим положениям о договорах. Так, решение Президиума Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 июля 2011 г. N 17389/10 по
делу N A28-732 / 2010-31 / 18 указывало, что свобода договора не означает, что
при заключении договора стороны могут действовать и осуществлять права по
своему усмотрению без учета прав других лиц, а также ограничений,
53
установленных Гражданским кодексом и другими законами.
Непротиворечивость общим принципам и положениям гражданского права
является единственным условием признания такого договора действительным.
Такой подход отвечает целям гражданского права, что должно способствовать
развитию отношений собственности
61
.
Если неназванные договоры - это договоры, которые не предусмотрены
законом или иными правовыми актами, соответственно, названные договоры -
это все те договоры, которые предусмотрены правовыми актами. Однако не
каждое упоминание в тексте закона какого-либо контракта означает, что
соответствующий контракт должен быть признан как названный.
Мы согласны с позицией А. Г. Карапетова и А. И. Савельева о том, что
смысл квалификации контракта в том виде, в котором он назван, заключается в
применении определенных правовых норм, касающихся его.
62
.
Таким образом, только такой договор, в отношении которого не
предусмотрено гражданского регулирования, следует считать неназванным.
Кроме того, договор, в котором отсутствует материально-правовое
регулирование, следует считать неназванным, даже если он разъясняется
вышестоящими судами. Например, пункт 3 статьи 1229 Гражданского кодекса
предусматривает, что отношения лиц, которым принадлежит исключительное
право, определяются совместно соглашением между ними. Также с. 3 ст. 152.1
ГК РФ установлено, что публикация и дальнейшее использование изображения
гражданина (включая его фотографию) разрешены только с согласия этого
гражданина. Несмотря на указание этих соглашений в законе, их гражданское
регулирование не предусмотрено, что относит их к числу неназванных.
Неназванный договор - это пустая правовая база, изначально находящаяся
в правовом вакууме и заполненная волей участников гражданского оборота.
63
.
61
Романец Ю. В. Непоименованные обязательства в системе гражданских договоров
[Электронный ресурс] / Закон, - 2013. - N 5 // СПС «КонсультантПлюс».
62
Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее
пределы [Электронный
ресурс] / Вестник ВАС РФ. - 2012. - № 4. - С. 7. URL: http://www.m-
logos.ru/img/file/320767210_karapetov_a.g._vestnik_vas_rf__4-2012.pdf.