14
3. Принцип свободы договора предоставляет возможность свободы
заключения договора, свободы выбора контрагента, вида договора, условий
договора.
Объемом же понятия «свобода договора» являются его элементы:
свобода выбора формы и вида договора;
свобода заключения договора;
свобода условий договора.
Иные же элементы являются производными из указанных основных либо
входящими в их содержание.
Таким образом, основополагающим началом принципа свободы договора
является свобода заключения договора. Поэтому в юридической литературе
рассмотрение свободы заключения договора происходит в двух аспектах:
в широком смысле (в данном случае свобода выбора формы и вида
заключаемого договора и свобода определения его условий рассматриваются
как составные элементы свободы заключения договора.)
в узком смысле (свобода заключения договора, наряду со свободой
выбора формы и вида заключаемого договора и свободой определения его
условий, является лишь одним из элементов принципа свободы договора).
На основе всего выше сказанного можно дать следующее понятие
принципа свободы договора:
Принцип свободы договора – это «установленное в законе
основополагающее начало гражданско-правовой отрасли, определяющее для
субъектов договорных отношений свободу выбора формы и вида заключаемого
договора, свободу определения его условий, свободу заключения договора»
1
.
Данный принцип существует для реализации функций обеспечения
свободы контрагентов договора.
1
Белов, В.А. Перспективы развития общего понятия договора и принципа свободы договора
в российском частном праве//Свобода договора: сборник статей (отв. ред. М.А. Рожкова);
Статут, 2016. - С.37.
15
1.2 Содержание принципа свободы договора
Договорные отношения субъектов гражданского оборота основаны на их
взаимном юридическом равенстве, которое исключает властное подчинение
одной стороны другой. А значит, заключение договора и определение его
условий должно носить добровольный характер, основа которого будет только
на взаимном соглашении сторон, согласно их интересов. На этой конструкции
формируется одно из основополагающих начал частноправового регулирования
– принцип свободы договора (п.1 ст.1 ГК РФ ), который по своему социально-
юридическому значению занимает равную ступень с принципами законности,
равенства, признания и неприкосновенности права частной собственности
1
.
Свобода договора – это один из основополагающих принципов гражданского
права.
Согласно юридической литературе свобода договора проявляется в
различных аспектах.
Во-первых, это – свобода в заключении договора, (п.1 ст.421 ГК РФ ).
Свобода заключения договора означает, что понуждение к заключению
договора не допускается. Иначе говоря, граждане и юридические лица сами
вправе решать, заключать им или не заключать тот или иной договор. Свобода
заключения договора предполагает и свободу выбора контрагента.
Во-вторых, свобода договора проявляется в свободе определения вида
заключаемого договора. То есть субъекты гражданского оборота свободны в
определении какой именно договор им заключить. Они вправе заключить
договор как предусмотренный (поименованный), так и не предусмотренный
(непоименованный) законом или иными правовыми актами.
В-третьих, свобода договора – это свобода определения его условий
(содержания) (п.2 ст.1, п.4 ст.421 ГК РФ ). «Контрагенты договора своими
волевыми действиями определяют его содержание, его конкретные условия.
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от
18.07.2019)//Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. №32. Ст.1
16
Однако исключения составляют случаи, когда содержание определенного
условия прямо предписано в законе или ином правовом акте
1
.
В соответствии со ст.434 ГК РФ договор может быть заключен в любой
форме предусмотренной для формы сделок, а следовательно, форма договора
может быть только устной или письменной (ст.159 ГК РФ ). Письменная форма
договора может быть простой, либо нотариальной. А так же кроме этого
письменные сделки с землей или другим недвижимым имуществом подлежат
обязательной государственной регистрации
2
.
В современном развитом обществе свобода договора не может иметь
неограниченного характера и в любом случае подвергается тем или иным
изъятиям, которые устанавливаются для защиты публичного интереса.
Всегда любой договор подчинен императивным нормам закона, а значит
практически всегда и в любой сфере существуют те или иные ограничения
свободы договора. Возможны ситуации, когда закон принимается после
заключения договора. В этом случае императивные нормы закона не должны
распространяться на ранее заключенные договоры, если только сам этот закон
не придаст им обратную силу (п.2 ст.422 ГК РФ ).
Нередко ограничения свободы договора вызваны необходимостью
интересов общества, которое не сможет нормально функционировать при их
отсутствии. Ограничиваются возможности монопольных производителей
товаров или услуг, которые пытаются навязывать своим контрагентам
определенные условия договоров, используя то, что потребители не могут уйти
к другим производителям, т.е. тем самым полностью не соблюдают принцип
конкуренции. Ровно так же в защите нуждаются и граждане, которые
выступают в качестве заведомо менее сильной стороны в их взаимоотношениях
с предпринимателями.
1
Суханов, Е.А. Гражданское право: современные проблемы науки, законодательства,
практики: сборник статей/Е.А. Суханов. - М.: Статут, 2018. - С.88-89.
2
Брагинский, М.И. Договорное право. Книга 5 (комплект из 2 книг)/М.И. Брагинский, В.В.
Витрянский. - М.: Статут, 2015. - С.75.
17
В этой области действует и общий принцип запрета злоупотребления
правом (п.1 ст.10 ГК РФ ), в том числе и свободой договоров
1
. Применение
данного принципа оправданно, например, в таких ситуациях, когда банк в
качестве одной стороны кредитного договора самопроизвольно навязывает
своему клиенту огромную неустойку за просрочку в возврате кредита, а затем
требует ее принудительного взыскания, ссылаясь на возможность свободы
договора.
В ГК РФ РФ обязанность заключить договор предусмотрена добровольно
принятым ранее обязательством. Это обязательство принимается обеими
сторонами, которые в будущем будут контрагентами. Тем самым,
предварительные договоры порождают обязанность заключить договор в
будущем. В современном законодательстве существует уже ряд таких
договоров, заключаемых на валютных аукционах, при залоге товаров в обороте.
Если сторона предварительного договора любыми способами уклоняется
от заключения договора, то другая сторона вправе обратиться в суд с иском о
понуждении заключить этот договор. Да и плюс к этому, сторона,
необоснованно уклоняющаяся от заключения договора должна возместить
контрагенту убытки, которые возникли вследствие просрочки
2
. Стороны
свободны сами определить условия договора (ст.421 ГК РФ РФ).
При этом мера свободы в рассматриваемом праве определяется
соотношением императивных и диспозитивных норм. А значит, определяя меру
дозволенной свободы в установлении условий (содержания) договора,
необходимо рассмотреть это соотношение.
Условия договора устанавливаются по усмотрению сторон. Однако эта
свобода в самостоятельном определении условий договоров имеет
определенные рамки. Законодательство предписывает, что договор должен
1
Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций/под. ред.
О.Н. Садикова. - М.: Бек, 2014. - С.77.
2
Гапанович, А.В. Пределы реализации и ограничения принципа свободы договора в
законодательстве о контрактной системе в сфере закупок /А.В. Гапанович//Юрист. - 2015. -
№4. - С.28.
18
соответствовать императивным нормам, действующим в момент его
заключения (п.1 ст.422 ГК РФ ).
Ограничить свободу выбора содержания (условий) договора может
прямое указание правовых актов. Законодательно это может выражаться в
следующих формах:
определяя предмет обязательным существенным условием любого
гражданско-правового договора (п.1 ст.432 ГК РФ ).
четко указывая какие именно условия относятся к существенным,
перечисляя их в конкретной статье (например, в ст.1016 ГК РФ РФ
«Существенные условия договора доверительного управления имуществом»).
наоборот не касаясь и не перечисляя существенных условий, но
включая их в понятие соответствующего гражданско-правового договора
(например, в ст.535 ГК РФ «Договор контрактации»). Так п.1 ст.432 ГК РФ не
называет такой группы существенных условий, но отвергать ее существование
нельзя.
перечисляя условия, необходимые для договоров данного вида (п.1
ст.339 ГК РФ )
1
.
Нередко возникают спорные ситуации соотношения соглашения сторон
и: закона. Иными словами, в предусмотренных законом случаях в договоре
должны быть применены цены или тарифы, которые установлены вовсе не по
соглашению сторон. Установленные цены и тарифы используются на
внутреннем рынке Российской Федерации. Эти цены и тарифы должны
соблюдаться всеми организациями и предприятиями независимо от их
организационно-правовых форм и форм собственности
2
.
1
Сидоренко Т.Н., Аверьянова В.Р. Принцип свободы договора и механизмы его ограничения
/ Т.Н. Сидоренко, В.Р. Аверьянова. Интеграция наук – 2019 Материалы национальной
научно-практической конференции. 2019. - С.53.
2
Калемина, В.В. Договорное право: учебное пособие/В.В. Калемина, Е.А. Рябченко. - 8-е
издание, исправленное. - М.: Омега-Л, 2016. - С.123.
19
Нормы закона могут быть и в форме не только предписаний на
обязательное включение в договор определенных условий, но и в форме
запретов на включение каких-либо условий в договор.
По общему правилу нормы гражданского законодательства не имеют
обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в
действие. Однако, действие норм может распространяться и на отношения,
которые возникли до введения их в действие только в случаях,
предусмотренных законом
1
.
Принцип свободы договора предусматривает правило, согласно которому
к отношениям сторон по смешанному договору применяются в
соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в
смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или
существа смешанного договора (ч.3 ст.421 ГК РФ РФ). Коммерческие
организации, например, заключают договор под названием «франчайзинг».
Однако правовой анализ данного договора показывает, что в действительности
речь идет о договоре поставки с элементами комиссии, подряда, кредита,
банковского вклада и т.д.
В современной правовой жизни стороны заключают договоры, в которых
сливаются элементы договоров разных типов или групп. Такие договоры
«именуются как: «конгломерированный», «интегрированный», «комплексный»,
«синтезированный» и др.»
2
.
Анализируя правовую природу смешанных, комплексных договоров, т.е.
договоров, сочетающих несочетаемые элементы иных других договоров, важно
отметить, что с точки зрения правовой грамотности и юридической техники все
эти договоры необходимо заключать отдельно, чтобы точно было возможно
определить санкции за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.
1
Суханов, Е.А. Гражданское право: современные проблемы науки, законодательства,
практики: сборник статей/Е.А. Суханов. - М.: Статут, 2018. - С.88-89.
2
Брагинский, М.И. Договорное право. Книга 5 (комплект из 2 книг)/М.И. Брагинский, В.В.
Витрянский. - М.: Статут, 2015. - С.164.
20
Существует еще один очень важный аспект принципа свободы договора.
Из текста ст.450 ГК РФ РФ следует, что изменение и расторжение договора
возможно по соглашению сторон, а стороны свободны в установлении
оснований изменения или расторжения договора. Проблема в том, что в
реальной жизни нередки ситуации, которые невозможно предотвратить,
именуемые также термином «форс-мажор» или «форс-мажорные
обстоятельства». А значит, что эти обстоятельства могут быть указаны в
договоре в качестве основания изменения или расторжения данного,
конкретного договора
1
.
В современной правовой жизни, именно благодаря появлению принципа
свободы договора, все более и более растет удельный вес случайных условий,
которые включены в договор по волеизъявлению сторон. Сами эти условия в
юридической литературе именуются «специальными». Аналогичная
классификация условий договора содержится в законодательстве стран
континентальной Европы, где все условия договоров делятся на существенные,
обычные и случайные.
Так, существенными условиями являются такие, без которых невозможно
существование договора, например в договоре имущественного найма
обязательно должна быть поименована вещь, сдаваемая внаем. Существенным
положением договора признаются его условия, соответствующие закону,
регулирующему данный вид договора, а также договоренности между
сторонами либо в силу торгового обычая
2
.
Случайные условия обычно отражают какие-то специфические
особенности данного конкретного договора. Такие условия включаются в
договор сторонами для удовлетворения какой-либо особой цели, например
обязательного получения банковской гарантии
3
.
1
Садовая, И.Г. Принцип свободы гражданско-правового договора и его ограничения/И.Г.
Садовая//Academy. - 2017. - №11 (26). - С.55.
2
Сергеев, А.П. Гражданское право: в 3 т./А.П. Сергеев. - М.: Проспект, 2016. - Т. 1. - С.141.
3
Тымчук Ю. А. Существенные условия договора: прошлое, настоящее и
будущее/Юридический вестник молодых ученых. - 2015. - Вып. 1. - С.67.
21
Таким образом, принцип свободы договора является неотъемлемой
частью современной правовой цивилистической системы России, но при этом
нельзя забывать, что постоянно развивающаяся и усложняющаяся система
общественных отношений может потребовать введения определенных
ограничений или пределов действия этого принципа гражданского права. А
значит, все это требует от нормотворческих органов наличия высокого уровня
правовой культуры, великолепного знания юридической сферы и действующих
нормативных актов.
1.3 Сущность и значение принципа свободы договора
Принцип свободы заключения гражданско-правовых договоров отнесен в
гражданском законодательстве к числу основополагающих начал гражданского
права (ст.1 ГК РФ РФ). Содержание основных элементов указанного принципа
закреплены в нормах ст.421 ГК РФ РФ. В юридической литературе нет единого
мнения о природе принципа свободы договора. Различные правоведы выделяют
несколько сторон проявления принципа свободы договора. Так, по мнению
И.А. Покровского, «существует позитивное и негативное содержание
указанного принципа. Отрицательная сторона заключается в том, что, в
широком смысле, никто не обязан заключать договор против своей воли,
положительная же сторона – субъекты вправе заключать договор с совершенно
любым содержанием, но конечно кроме случаев противоречия его нормам
закона»
1
. Не вызывающей сомнения является точка зрения о трех критериях
принципа свободы договора:
свобода в заключении договора и отсутствие принуждения к
вступлению в договорные отношения;
свобода в определении формы и вида договора;
свобода в определении условий (содержания) договора.
1
Покровский, И.А. Основные проблемы гражданского права/Покровский И.А. - М.: Статут,
2013. - С.251.
22
М.И. Брагинский утверждает, что «все эти три проявления свободы
договора необходимы в совокупности участникам оборота; и только это
позволяет реализовать свою имущественную самостоятельность и
экономическую независимость»
1
. Однако вовсе не все исследователи согласны
с М.И. Брагинским. Так М.Н. Марченко выделяет четыре элемента принципа
свободы договора, вместо трех:
контрагенты свободны в решении вопроса: заключать или не
заключать договор;
контрагенты самостоятельно выбирают партнера по договору;
контрагенты свободны в выборе того или иного вида и формы
договора;
контрагенты самостоятельно определяют условия (содержания)
договора
2
.
В.В. Калемина выделяет еще более широкий перечень критериев свободы
договора:
право самостоятельно решать, вступать в договор или нет;
свобода в определении условий (содержания) договора;
право свободного выбора контрагента по договору;
право заключать договоры как предусмотренные, так и не
предусмотренные ГК РФ РФ;
право выбирать вид договора;
право заключать смешанный договор по своему волеизъявлению;
право выбора формы договора;
право контрагентов в любое время своими волевыми действиями
изменить или расторгнуть существующий договор;
право самостоятельно выбрать способ обеспечения исполнения
договора
1
.
1
Брагинский, М.И. Договорное право. Книга 5 (комплект из 2 книг)/М.И. Брагинский, В.В.
Витрянский. - М.: Статут, 2015. - С.75-77.
2
Иванов, Н.В. Научно-теоретическая концепция принципа свободы договора в гражданском
праве/Н.В. Иванов, Современные проблемы науки и образования. 2014. - №6. - С.1719.
23
В самом же широком смысле элементы принципа свободы договора
классифицировала О.Е. Кутафина. Она разделила их на три большие группы. К
первой относятся элементы принципа свободы, отражающие процесс
заключения гражданско-правового договора. К ним можно отнести:
свободу в выборе заключать ли договор или нет;
свободу выбора вида договора, форму договора;
право контрагентов на заключение смешанных или комплексных
договоров;
свободу выбора контрагента по договору;
юридическое равенство сторон при заключении договора;
свободу выбора формы договора в пределах, установленных
законодательством;
свободу определения момента заключения договора (условие
договора);
свободу выбора способа заключения договора
2
.
Вторую группу элементов свободы договора составляют те, которые
относятся к содержанию заключаемого договора, а именно:
свобода в определении условий договора;
право контрагентов изменять условия, установленные
законодательством для данного вида договора;
свобода выбора способа обеспечения исполнения обязательства по
договору;
свобода установления мер гражданско-правовой ответственности за
нарушение договорных обязательств и их соотношение друг с другом
(например, неустойка и убытки, проценты за неправомерное пользование
чужими денежными средствами и неустойка);
1
Калемина, В.В. Договорное право: учебное пособие/В.В. Калемина, Е.А. Рябченко. - 8-е
издание, исправленное. - М.: Омега-Л, 2016. - С.108.
2
Кутафина, О.Е. Свобода договора [Электронный ресурс]: сборник статей/ред.: М.А.
Рожкова, Моск. гос. юрид. ун-т им. О.Е. Кутафина (МГЮА) /. - М.: Статут, 2016 .- С.90.