34
Международный характер этого принципа подчеркивает А.О. Иншакова,
называя его в числе принципов обеспечения свобод общего рынка Евросоюзе
1
.
Как отмечает А.В. Гапанович, данный принцип гарантирует участникам сделки
«возможность заключения любых гражданско-правовых договоров (как
поименованных, так и не поименованных гражданским законодательством),
формирования любых условий договора, а также возможность выбора
контрагента по договору»
2
. Однако, как известно из курса общей теории права,
любая свобода и любое право имеют свои ограничения.
ГК РФ РФ в абз.2 п.2 ст.1 допускает установление ограничений
принципов в целях защиты основ конституционного строя, нравственности,
здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны
и безопасности государства (аналогичные положения закреплены и в ст.55
Конституции РФ). Данный перечень является закрытым. Иных ограничений
законодатель не постановил.
Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пунктах 1 и 5 своего
Постановления от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и ее пределах»
применительно к принципу свободы договора делает акцент на том, что данные
ограничения устанавливаются в связи с необходимостью защиты охраняемых
законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных
интересов, а также недопущения грубого нарушения баланса интересов
сторон
3
.
Таким образом, ГК РФ РФ определяет пределы реализации принципа
свободы договора, обусловленные необходимостью соблюдения основ
правопорядка. При этом обозначенные ГК РФ РФ пределы распространяют
свое действие на все правовые институты.
1
Иншакова, А.О. Принципы правового обеспечения свобод общего рынка в транспортной
политике ЕС//Вестник Пермского университета. Юридические науки. - 2012. - № 3 (17). -
С.242-251.
2
Гапанович, А.В. Конфликт принципа свободы договора и принципа обеспечения
конкуренции//Юрист. - 2016. - № 15. - С.15.
3
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и ее
пределах»//Экономика и жизнь (Бухгалтерское приложение). 25.04.2014. №16.
35
В качестве примера действия ограничения, связанного с защитой основ
конституционного строя, нравственности и здоровья, можно привести
законодательную конструкцию ст.127.1 УК РФ (торговля людьми). С одной
стороны, объективная сторона данного состава преступления характеризуется
совершением, в том числе, купли-продажи и других сделок в отношении
человека. С другой стороны, очевидно, что человек ни при каких
обстоятельствах не может выступать в качестве товара. Любая сделка в
отношении человека – это сделка de facto, но не de jure. Иными словами,
сделка, предметом которой является человек, может быть совершена
фактически, но юридически остается незаконной.
Существуют и другие запрещенные в обороте объекты, которые не могут
быть предметом договора, чем ограничивается его свобода. К ним относятся:
химическое оружие, объекты по хранению химического оружия,
объекты по уничтожению химического оружия (ст.5 Федерального закона от
02.05.1997 №76-ФЗ «Об уничтожении химического оружия»)
1
;
ряд разновидностей огнестрельного и холодного оружия (ст.6
Федерального закона от 13.12.1996 №150-ФЗ «Об оружии»)
2
;
пестициды и агрохимикаты, применение которых на территории РФ
не разрешено (ст.3 Федерального закона от 19.07.1997 №109-ФЗ «О безопасном
обращении с пестицидами и агрохимикатами») и др.
3
Оборот отдельных объектов прав (например, валютных ценностей,
лекарственных средств, наркотических и психотропных средств, их
прекурсоров и т.д.) ограничен законом, в связи с чем они не всегда могут
выступать в качестве предмета договора, что также ограничивает его свободу.
1
Федерального закона от 02.05.1997 №76-ФЗ (ред. от 05.02.2018) «Об уничтожении
химического оружия»//Собрание законодательства РФ, 1997г., №18, ст.2105.
2
Федерального закона от 13.12.1996 №150-ФЗ «Об оружии» (ред. от 26.07.2019) //Собрание
законодательства РФ, от 16.12.1996г. №51 ст.5681.
3
Федерального закона от 19.07.1997 №109-ФЗ (ред. от 29.07.2019) «О безопасном
обращении с пестицидами и агрохимикатами»//Собрание законодательства РФ, 2003, №2, ст.
167.
36
Зачастую законодатель устанавливает ограничения по выбору
контрагента договора. Так, например, подлежит обязательному
лицензированию деятельность по тушению лесных пожаров. Организации, не
обладающие соответствующим лицензиями, не вправе осуществлять работы по
тушению лесных пожаров. Вместе с тем, судебная практика указывает, что
лицензии не требует привлечение организаций к выполнению отдельных
вспомогательных работ (обнаружение лесного пожара, наблюдение за лесным
пожаром и т.д.) при борьбе с лесными пожарами, в связи с чем заключение
договоров с такими организациями возможно без наличия лицензий на
осуществление деятельности по тушению лесных пожаров
1
.
Другой вид субъектных ограничений связан с наличием гражданства РФ.
Так, например, иностранные граждане и апатриды не вправе владеть,
пользоваться и распоряжаться земельными участками на пограничных
территориях, а также земельными участками с сельскохозяйственным
назначением
2
. Соответственно, заключенный с ними договор относительно
указанных участков не будет иметь юридической силы.
Порой законодатель ставит возможность заключения одного договора в
зависимость от наличия другого договора. Так, туроператорскую деятельность
могут осуществлять только юридические лица, заключившие договор
страхования гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее
исполнение договоров о реализации туристского продукта либо
предоставившие банковскую гарантию в обеспечение исполнения обязательств
по соответствующим договорам (ст.4.1 Федерального закона от 24.11.1996
№132- ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации»)
3
.
1
Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2012 №05АП-6574/2012
по делу №А59-1691/2012. Доступ из Справ. правовой системы «Консультант Плюс»
2
Сафонова, А.А. Участие иностранных лиц при совершении нотариальных действий в
наследственных правоотношениях на территории Российской Федерации//Бюллетень
нотариальной практики. - 2015. - №1. - С.46.
3
Федерального закона от 24.11.1996 №132-ФЗ (ред. от 01.07.2019) «Об основах туристской
деятельности в Российской Федерации» //Собрание законодательства РФ, от
02.12.1996г.№49. ст.5491.
37
Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 27.10.2015 №28-П
указал на еще одну возможность ограничения свободы договора – институт
публичного договора и институт договора присоединения. Указанные договоры
являются разновидностью потребительских, т.е. одной из сторон в данных
договорах всегда выступает коммерческая организация, а другой может
выступать потребитель – физическое лицо.
Согласно п.1 ст.428 ГК РФ РФ договором присоединения признается
такой договор, условия которого определяются лишь одной из сторон, причем
таким образом (в формуляре, типовом бланке либо другой стандартной форме),
что у второй стороны отсутствует возможность принять участие в их
формулировании, и она может принять их только через присоединение к
договору в целом. Основное преимущество договоров присоединения состоит в
быстроте их заключения, поскольку не требуется согласовывать условия
договора с каждым контрагентом в отдельности. К договорам присоединения в
цивилистической науке относят договоры страхования, энергоснабжения,
банковского вклада и ряд других. По вполне справедливому мнению М.И.
Брагинского, «одна из основных сфер применения договоров присоединения –
это отношения с монополистами в определенной области хозяйства»
1
.
Фактически заключение договора присоединения в конкретных
отношениях в тот или иной момент времени находится в прямой зависимости
от воли определенного субъекта. Большая часть договоров, которые
заключаются между коммерческими организациями и гражданами, по сути
относятся к договорам присоединения, поскольку у гражданина отсутствует
реальная возможность включить в договор собственные условия. Зачастую
возникают ситуации, где договор присоединения представляет собой всего
лишь способ навязать свои условия присоединяющейся стороне, избегая тем
самым преддоговорных споров.
1
Брагинский, М.И. Договорное право. Книга 5 (комплект из 2 книг)/М.И. Брагинский, В.В.
Витрянский. - М.: Статут, 2015. - С.128.
38
Публичным является договор, который заключается коммерческой
организацией и устанавливает ее обязанности по продаже товаров, выполнению
работ или оказанию услуг, которые данная организация должна по характеру
своей деятельности осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится
(п.1 ст.426 ГК РФ РФ). По сути, потребительские договоры в большинстве
случаев являются публичными договорами.
Как отмечает В.В. Витрянский, для признания гражданско-правового
договора публичным он должен обладать двумя признаками:
стороной данного договора, на которой лежит обязанность продать
товар (выполнить работу, оказать услугу), должно выступать лицо, которое
осуществляет предпринимательскую либо другую приносящую доход
деятельность (как коммерческая организация, так и индивидуальный
предприниматель).
субъект рассматриваемого договора принимает на себя обязательство
в рамках определенной деятельности, которая осуществляется в отношении
каждого, кто к нему обратится – например, услуги связи, розничная торговля,
медицинское обслуживание и пр.
1
.
Таким образом, несмотря на, казалось бы, всеобъемлющий характер
принципа свободы договора, действующее законодательство содержит ряд
ограничений, которые создают пределы осуществления субъектами
гражданского права данной свободы. Эти ограничения затрагивают предмет
договора (речь идет о запрещенных, ограниченных в обороте объектах, а также
объектах, противоречащих основам конституционного строя РФ), его
субъектный состав (в ряде случаев необходимо наличие гражданства РФ,
лицензии либо заключения иного договора), а также условия договора
(институты публичного договора и договора присоединения).
В конечном счете, ограничение свободы договора направлено на
достижение одной из трех целей. Это, во-первых, защита слабой стороны. Во-
1
Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре. Постатейный
комментарий к главам 27-29/В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, А.В. Демкина и др.; под ред.
П.В. Крашенинникова. - М: Статут, 2016. - С.56.
39
вторых, защита интересов контрагентов-кредиторов. В настоящее время для
нашей экономики характерна проблема, именуемая «кризис неплатежей», что
подтверждает нуждаемость кредиторов в правовой защите. И наконец, в-
третьих, защита интересов всего государства и его правовой системы, в общем
виде затрагивающего интересы всего общества в целом.
В итоге можно сказать, что свобода договора была бы абсолютной только
тогда, когда Кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты
содержали бы исключительно диспозитивные и факультативные нормы,
которые предоставляли бы только ряд прав. Но совсем очевидным является то,
что такое развитие событий в результате привело бы к гибели экономики
страны, ее социальной сферы, а в целом и к хаосу в самом обществе.
Неслучайно законодательство ни одной из существовавших в истории стран не
пошло по этому пути.
2.2. Пределы ограничения принципа свободы договора
В современном гражданском праве де-факто существует формула «право
на право» (ограничения свободы договоров), которую чаще всего определяют
через понятие «пределы осуществления субъективного гражданского права».
«Законодательством физические и юридические лица наделяются набором прав
и обязанностей через формализованные правовые режимы как специальных,
так и общих норм гражданского права. По сути это есть внешние, писанные,
объективные границы, определяющие основное содержание субъективного
гражданского права»
1
.
В данном случае речь идет о п.2 ст.1 ГК РФ , в котором провозглашена
свобода участников оборота в установлении своих прав и обязанностей, но
также допущено ограничение гражданских прав только на основании
федерального закона и вместе с тем содержится определенный перечень целей,
для которых такие ограничения вводятся. В этот перечень входят защита основ
1
Бессонов, В.А. Гражданское право: учебник/В.А. Бессонов. - М.: Инфра-М, 2015. - С.75.
40
конституционного строя, нравственности, прав и законных интересов других
лиц, обеспечение безопасности государства и так далее.
Закрепление в ГК РФ РФ конкретных рамок для введения ограничений
может иметь значение, в случае, когда законом введены запреты, полное
соблюдение которых исключает для должника возможность исполнить
обязательство. В такой ситуации может, например, оказаться предприниматель,
который был лишен лицензии.
Значение принципа свободы договора сводится к тому, что субъектам
гражданского правоотношения предоставляется возможность решить, будет ли
заключен между ними договор, а если будет, то какой именно, в какой форме и
каким будут его условия (содержание). Закон в данном случае выступает в роли
важного элемента правоотношения – ограничителя свободы договора.
Существующие в законодательстве правовые нормы устанавливают
необходимость облекать отношения субъектов гражданского права в форму
договора и обеспечивать соблюдения порядка его заключения. А в отдельных
случаях нормы закона прямо или косвенно определяют содержание (условия)
договора (например, о цене, качестве и др.), а также устанавливают
последствия нарушения, неисполнения или ненадлежащего исполнения
сторонами принятых на себя обязательств.
Все существующие в нормах закона ограничения свободы договора могут
быть разделены на две большие группы. Во-первых, такие ограничения могут
являться негативными в одних случаях (в законе определяются случаи, при
которых заранее уже предусматривается, между кем и какие именно договоры
заключаться не могут). Во- вторых, в других случаях они могут быть
позитивными, то есть имеют в виду обязательное заключение договоров и (или)
обязательное включение в такие договоры определенных условий
1
.
Ограничения в нормах закона могут быть установлены как в отношении
субъектов, так и в отношении объектов. Таким образом ограничения по
1
Брагинский, М.И. Договорное право. Книга 5 (комплект из 2 книг)/М.И. Брагинский, В.В.
Витрянский. - М.: Статут, 2015. - С.160.
41
субъектам связаны с тем, что конкретные виды договоров направлены только
на участие в них предпринимателей (например, договор розничной купли –
продажи, в котором предприниматели должны выступать на стороне продавца,
а в договоре поставки – на обеих сторонах). Ограничениям, о которых идет
речь в перечисленных случаях, придается огромное значение, что они
включены в определения (имеются в виду соответственно п.1 ст.492, п.1
ст.ст.730, 506 и п.1 ст.1027 ГК РФ ).
Особое значение имеют ограничения, связанные с лицензированием
субъектов определенной деятельности, то есть заниматься определенной
деятельностью могут только те, кто получил специальное разрешение –
лицензию. А значит, только они могут заключать определенные договоры. Хотя
указанное обстоятельство специально выделено лишь в п.1 ст.49 ГК РФ и тем
самым применительно только к юридическим лицам, это в равной мере
относится и к предпринимателям – гражданам. Так кредитные организации
вправе осуществлять свою деятельность только после получения лицензии на
эту деятельность.
В иных же случаях в обязательно порядке в роли одной из сторон
обязательно должен быть гражданин, (например, наниматель в договоре
жилищного (п.1 ст.677 ГК РФ ). В случае если же такой договор заключен с
нанимателем – юридическим лицом, то данный договор не может быть признан
договором жилищного найма, а будет являться договором аренды (п.2 ст.671
ГК РФ ). И, значит, к этому договору должны применяться нормы гл. 34 ГК РФ
«Аренда», а не гл. 35 ГК РФ , касающейся найма жилого помещения.
В иных же статьях ГК РФ РФ вообще исключается право выступления в
качестве контрагента по договору определенных видов юридических лиц.
(например, в п.1 ст.1015 ГК РФ не допускается участия в договоре
доверительного управления имуществом органа государственной власти или
органа местного самоуправления). В данном случае не соблюдение
установленного законом требования влечет за собой признание заключенного
договора недействительным. Те же последствия наступят и в случае
42
заключение договора дарения с лицами, которым в силу ст.575 ГК РФ
запрещено выступать в роли дарителей.
Нарушение всех этих требований, которые предъявляются к субъектам
договоров, может при определенных условиях влечь за собой вместо признания
договора недействительным (в зависимости от обстоятельств – оспоримым или
ничтожным) подчинение этого договора иному, чем рассчитывали стороны
правовому режиму (например, если на стороне продавца в договоре розничной
купли – продажи будет выступать иное другое лицо, кроме предпринимателя,
то на этот договор будет распространен общий режим, который установленный
для договоров купли – продажи). И тогда специальные правила о розничной
купле – продаже по отношению к нему действовать не будут.
В гражданском законодательстве предусматривается в некоторых случаях
только строго конкретный вид договора (например, по ст.43 ГК РФ – для
управления имуществом безвестно отсутствующего гражданина орган опеки и
попечительства должен заключать с лицом договор, представляющий собой
«договор о доверительном управлении»).
В ГК РФ РФ, а именно в п.1 ст.260 содержится норма, которая допускает
распоряжение, что влечет и право на заключение договоров, только по
отношению земель, которые не изъяты из оборота или не ограничены в
обороте. Виды объектов гражданских прав, которые не могут находиться в
обороте должны быть прямо указаны в законе (п.2 ст.129 ГК РФ ). Иными
словами говориться об ограничении оборото способности определенных
объектов. Так, Законом от 13 декабря 1996г. «Об оружии» конкретно
определены виды гражданского и служебного оружия, оборот которого на
территории РФ является ограниченным. Кроме того, в данном законе
определены права на приобретение оружия государственных специальных
организаций, юридических лиц с особыми уставными задачами, а также
граждан РФ и иностранцев
1
.
1
Федерального закона от 13.12.1996 №150-ФЗ «Об оружии» (ред. от 26.07.2019) //Собрание
законодательства РФ, от 16.12.1996г. №51 ст.5681.
43
В соответствии с нормами ст.1.2 Закона «О недрах» участки недр
запрещается использовать в качестве предмета купли – продажи, дарения,
залога или отчуждения в иной форме
1
. А соответственно право на пользование
недрами может переходить от одного субъекта к другому или отчуждаться
одним контрагентом другому в той мере, в какой их оборот является
допустимым в соответствии с федеральными законами.
Нередко, возможны ситуации когда в одном и том же договоре
используются и те и другие ограничения (например, нормы о договоре залога,
когда в роли залогодателя вещи может выступать только собственник той вещи,
или же тот, кому эта вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, а в
роли залогодателя прав – тот субъект, у которого есть это право (ст.335 ГК РФ
).
И наконец, установление пределов принципа свободы договора может
касаться их основания. Смысл в том, что стороны могут заключать договоры по
выбранному ими существенному признаку – их цели и только при условии,
если основание определенного договора будет полностью соответствовать той
цели, которая относится применительно к данной модели (например, для
договоров розничной купли – продажи обязательным является то, что данный
договор должен быть направлен на удовлетворение соответствующих
потребностей (п.1 ст.492 ГК РФ и п.1 ст.730 ГК РФ ). В ином же случае данный
договор не может рассматриваться как розничная купля – продажа, что влечет
за собой такие последствия, когда к отношениям субъектов будут применяться
лишь общие нормы о договоре купле – продажи.
Позитивное же ограничение свободы направлено на то, чтобы
заключение договора или включение в него определенного условия было
обязательным для одной стороны или обоих контрагентов.
1
Закон РФ от 21.02.1992 №2395-1 «О недрах» (ред. от 03.08.2018)//Собрание
законодательства РФ. 06.03.1995. №10. Ст.1.2.