24
установление в законодательстве отдельных договорных условий
оценочными понятиями.
Третью группу элементов принципа свободы договора составляют права
сторон договора, связанные с изменением и (или) расторжением договоров.
Сюда можно отнести:
свободу установления в договоре непредусмотренных законом
оснований изменения и расторжения договора;
свободу установления сроков для уведомления о расторжении или
изменении договора.
свободу в установлении дополнительных гарантий обеспечения прав
при расторжении договора одной из сторон;
свободу в определении конкретных форс-мажорных обстоятельств,
являющихся основанием расторжения или изменения договора контрагентами;
и ряд других элементов
1
.
Стоит отметить, что в юридической литературе по вопросу элементов
принципа свободы договора нет единого мнения, которое бы было поддержано
всеми исследователями – цивилистами.
Значение принципа свободы договора переоценить сложно, ведь этот
принцип является основой для ряда принципов гражданского права. Таких как
принцип равенства, принцип неприкосновенности собственности, принцип
недопустимости вмешательства в частные дела и другими. Все принципы тесно
связаны между собой. Принцип свободы договора вовсе превращается в
фикцию в случае, если все другие принципы не будут реализованы
установленным законом способом
2
. Особенно актуальным этот принцип стал в
условиях построения рыночной экономики в современной России, что
предопределило его закрепление, как одного из основных начал гражданского
законодательства (п.1 ст.1 ГК РФ ), который по своему социально-
1
Кутафина, О.Е. Свобода договора [Электронный ресурс]: сборник статей/ред.: М.А.
Рожкова, Моск. гос. юрид. ун-т им. О.Е. Кутафина (МГЮА) /. - М.: Статут, 2016 .- С.91.
2
Гапанович, А.В. Конфликт принципа свободы договора и принципа обеспечения
конкуренции//Юрист. - 2016. - №15. - С.15.
25
экономическому значению стоит в одном ряду с принципом признания и
неприкосновенности частной собственности. В свою очередь, свобода договора
никогда не имела абсолютизированного значения, она является чисто
юридической категорией
1
. Индивидуальная свобода субъектов гражданского
права, составляющая основу свободы договора, всегда относительна, так как их
существование нельзя рассматривать оторвано от общества, в котором они
существуют, и, следовательно, они должны подчиняться законам этого
общества. При этом свобода одних не должна нарушать свободу других.
Отшлифованные в течение веков законы, определяющие правила
функционирования рынка развитых стран, которые призваны обеспечить
соблюдение основных требований морали, справедливости, ценностных
ориентаций в обществе, давали возможность свободного выражения воли
участников рынка, не нарушая интересов общества. Однако в современных
рыночных условиях этого не достаточно, и свобода договора является
разумным общественным идеалом лишь в той степени, в какой можно
предполагать равенство сил при заключении договора
2
.
Из всего выше сказанного можно сделать вывод о том, что принцип
свободы договора – это установленное в законе основополагающее начало
гражданско-правовой отрасли, определяющее для субъектов договорных
отношений свободу выбора формы и вида заключаемого договора, свободу
определения его условий, свободу заключения договора. Содержанием
принципа свободы договора является: во-первых, свобода в заключении
договора, (п.1 ст.421 ГК РФ ); во-вторых, свобода договора проявляется в
свободе определения вида и формы заключаемого договора; в-третьих, свобода
договора – это свобода определения его условий (содержания) (п.2 ст.1, п.4
ст.421 ГК РФ ).
1
Гражданское право: учебник: в 2 т./О.Г. Алексеева, Е.Р. Аминов, М.В. Бандо и др.; под ред.
Б.М. Гонгало. 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Статут, 2018. - Т. 2. - С.169.
2
Коваленко, Е.А. Значение организационных договоров в системе гражданского права/Е.А.
Коваленко//Новая наука: Опыт, традиции, инновации. - 2017. - №3. - С.155.
26
Таким образом, сущность принципа свободы договора – это
установленное в законе основополагающее начало гражданско-правовой
отрасли, определяющее для субъектов договорных отношений свободу выбора
формы и вида заключаемого договора, свободу определения его условий,
свободу заключения договора. Содержанием принципа свободы договора
является: во-первых, свобода в заключении договора, (п.1 ст.421 ГК РФ ); во-
вторых, свобода договора проявляется в свободе определения вида и формы
заключаемого договора; в-третьих, свобода договора – это свобода определения
его условий (содержания) (п.2 ст.1, п.4 ст.421 ГК РФ ).
Значение принципа свободы договора формируется его местом в системе
принципов гражданского
Вывод по 1 главе
Основополагающим началом принципа свободы договора является
свобода заключения договора. Поэтому в юридической литературе
рассмотрение свободы заключения договора происходит в двух аспектах:
в широком смысле (в данном случае свобода выбора формы и вида
заключаемого договора и свобода определения его условий рассматриваются
как составные элементы свободы заключения договора.)
в узком смысле (свобода заключения договора, наряду со свободой
выбора формы и вида заключаемого договора и свободой определения его
условий, является лишь одним из элементов принципа свободы договора).
На основе всего выше сказанного можно дать следующее понятие
принципа свободы договора:
Принцип свободы договора – это «установленное в законе
основополагающее начало гражданско-правовой отрасли, определяющее для
субъектов договорных отношений свободу выбора формы и вида заключаемого
договора, свободу определения его условий, свободу заключения договора».
Данный принцип существует для реализации функций обеспечения
свободы контрагентов договора.
27
Принцип свободы договора является неотъемлемой частью современной
правовой цивилистической системы России, но при этом нельзя забывать, что
постоянно развивающаяся и усложняющаяся система общественных
отношений может потребовать введения определенных ограничений или
пределов действия этого принципа гражданского права. А значит, все это
требует от нормотворческих органов наличия высокого уровня правовой
культуры, великолепного знания юридической сферы и действующих
нормативных актов.
Сущность принципа свободы договора – это установленное в законе
основополагающее начало гражданско-правовой отрасли, определяющее для
субъектов договорных отношений свободу выбора формы и вида заключаемого
договора, свободу определения его условий, свободу заключения договора.
Содержанием принципа свободы договора является: во-первых, свобода в
заключении договора, (п.1 ст.421 ГК РФ ); во-вторых, свобода договора
проявляется в свободе определения вида и формы заключаемого договора; в-
третьих, свобода договора – это свобода определения его условий (содержания)
(п.2 ст.1, п.4 ст.421 ГК РФ ).
Значение принципа свободы договора состоит в том, что он является
основой для других принципов гражданского права - принципа равенства,
неприкосновенности собственности, недопустимости вмешательства в частные
дела и другими.
Между тем все принципы очень тесно связаны между собой и принцип
свободы договора вовсе превращается в фикцию в случае, если все другие
принципы не будут иметь юридической силы, и не будут реализованы.
28
Глава 2. Ограничение свободы договора и проблемы принципа свободы
договора
2.1 Случаи ограничения принципа свободы договора
Термин «свобода договора» в Гражданском кодексе РФ изначально
упоминается в его первой статье как один из основополагающих принципов
гражданского права (ст.1, п.1 ГК РФ ). При буквальном толковании
приведенного термина можно прийти к выводу: граждане и юридические лица,
все и без исключения, вправе заключать (или не заключать) любые договоры с
кем угодно и на каких угодно условиях. Никто не вправе принудить их
заключить договор или отказаться от его заключения.
Однако свобода договора даже в самом широком смысле не может быть
абсолютной и безграничной, так как человек – это элемент общества и он не
может быть полностью свободен во всем. Человек в любом случае обязан
соблюдать правила, по которым живет это общество. Иными словами он
должен соблюдать нормы по которым свобода поведения одного человека не
должна нарушать свободу других субъектов социума.
Исходя из этого закон принимает нормы, ограничивающие свободы
одних в целях защиты прав других. Все это связано с необходимостью защиты
основ конституционного строя, нравственности, прав и законных интересов
других лиц. Но в то же время государство при установлении таких ограничений
должно определить их пределы, иначе возможен возврат к существовавшим
ранее командно-административным методам управления экономикой
1
.
В общем виде содержание ограничения свободы договора изложено в
статье 421 ГК РФ . Этой правовой нормой допускается понуждение к
заключению договора (что вполне правомерно назвать ограничением свободы
его заключения), когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ ,
другим законом или добровольно принятым обязательством.
1
Богданов, Е.В. Договоры в сфере предпринимательства: монография. - М.: Проспект, 2018.
- С.11-13.
29
Так же, законодатель закрепляет случаи обязательного заключения
договора, что по своей сути является способом ограничения свободы договора
(договор для обеспечения государственных нужд обязывает стороны соблюдать
императивные нормы, которые должны учитываться контрагентами по
договору). Кроме того в ГК РФ РФ есть статья 445, которая называется
«Заключение договора в обязательном порядке»
1
. Из самой сути ее названия
понятно, что она является исключением из общего правила наличия свободы
договора и автономии воли сторон. Ранее в нашей стране длительный срок
говорить о свободе договора в широком смысле не приходилось вовсе и общим
правилом являлось обязательное заключение договоров, а свобода договора в
узком смысле была лишь исключением. По своей сути заключение договоров
было свободным лишь при заключении договоров во взаимоотношениях с
участием граждан. В других же случаях свободное заключение договоров было
возможным только в крайне редких случаях (когда предмет договора – это
товары, работы и услуги, изъятые из планового распределения).
В ГК РФ РФ предусмотрено исключение из правил о договорной
свободе, допускающее возможность требовать заключения договора в
обязательном порядке. Прежде всего это связано со специальными
конструкциями предварительных и публичных договоров. Различие между
этими двумя конструкциями прежде всего проявляется в том, что в первом
случае понуждать к заключению договора может любой контрагент, а во
втором – лишь одна из сторон – контрагент коммерческой организации,
который удовлетворяет предусмотренным в ст.426 ГК РФ признакам.
Субъекты правоотношений, на которых лежит обязанность заключить договор
с каждым, кто к ним обратится, названы в статье 426 и других статьях ГК РФ .
В законе содержится прямой запрет на отказ от заключения публичного
договора. Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или
иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от
18.07.2019)//Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. №32. ст.445.
30
заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о
понуждении заключить договор. А так же сторона, необоснованно
уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне
причиненные этим убытки. Таким образом, прямые отсылки к ст.445 ГК РФ
содержатся в ст.426 ГК РФ («Публичный договор») и ст.429 ГК РФ
(«Предварительный договор»). Кроме того прямая отсылка есть так же и в
ст.846 ГК РФ (« Заключение договора банковского счета»), в которой сказано,
что банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом,
обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком для
открытия счетов данного вида условиях, соответствующих требованиям,
предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним
банковскими правилами. Банк не вправе отказать в открытии счета, совершение
соответствующих операций по которому предусмотрено законом,
учредительными документами банка и выданной ему лицензией, за
исключением случаев, когда такой отказ вызван отсутствием у банка
возможности принять на банковское обслуживание либо допускается законом
или иными правовыми актами
1
. В случае же необоснованного уклонения банка
от заключения договора банковского счета клиент вправе обратиться в суд с
требованием о понуждении заключить договор.
Всякий раз, когда ГК РФ называет определенные типы (виды) договоров
публичными – это означает, что на них распространяется режим,
установленный в ст.445 ГК РФ .
Свобода договора ограничена также в нормах ГК РФ , устанавливающих
преимущественное право на заключение договора. ГК РФ устанавливает
преимущественное право:
участников общей собственности на покупку доли в праве общей
собственности (ст.250 ГК РФ );
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ (ред. от
18.07.2019)//Собрание законодательства РФ. 29.01.1996.№5. ст.846.
31
участников ООО на покупку доли при продаже (уступке) одним из
участников общества своей доли в уставном капитале (ст.93 ГК РФ );
акционеров ЗАО на приобретение акций, продаваемых другими
акционерами этого общества (ст.97 ГК РФ );
арендатора заключить договор аренды на новый срок предусмотрено
ст.621 ГК РФ ;
нанимателя заключить договор найма жилого помещения на новый
срок – ст.684 ГК РФ , а аналогичное право заключения договора коммерческой
концессии – ст.1035 ГК РФ .
А так же абз.4 п.3 ст.7 ФЗ «Об акционерных обществах» содержит норму
о преимущественном праве приобретения всех акций, предлагаемых для
продажи, в течение двух месяцев со дня такого извещения, если более короткий
срок не предусмотрен уставом общества
1
.
Во всех этих случаях обладатель преимущественного права пользуется
правом судебной защиты, если контрагентом допущены нарушения, связанные
с заключением договора.
Законодатель не оставил без внимания и условия, которые включаются
сторонами в договоры. По общему правилу, согласующемуся с законным
принципом свободы договора, эти условия включаются в него по усмотрению
сторон. Но в случае если конкретное содержание соответствующего условия
предписано законом или иным нормативным актом, усмотрение сторон не
может иметь места. Во многих случаях закон предоставляет сторонам выбор:
включить в договор условие, отличающееся от условия, предусмотренного
правовой нормой, либо вообще исключить ее применение. Такая норма будет
применяться только в том случае, если стороны не достигнут соглашения ни об
исключении нормативного условия, ни о принятии условия, отличающегося от
нормативного. Речь здесь идет о диспозитивных нормах, т.е. правовых нормах,
в которых содержится несколько вариантов осуществления сторонами своих
1
Федеральный закон от 26.12.1995 №208-ФЗ (ред. от 15.04.2019) «Об акционерных
обществах»//Собрание законодательства РФ. 01.01.1996. №1. ст.7
32
прав и обязанностей. В тех случаях, когда условие договора не определено
сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия
определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям
сторон.
Особую группу ограничений, касающихся именно свободы в
формировании условий договора, составляют случаи, когда, несмотря на
возможность сторон самостоятельно устанавливать для себя договорные
условия допускаются случаи отступления от условий договора, согласованных
сторонами. К ним, прежде всего, относится норма ст.333 ГК РФ РФ, которая
закрепляет право суда по своему усмотрению, сочтя, что размер неустойки,
предусмотренный договором, явно несоразмерен последствиям нарушения
обязательства, уменьшить этот размер. В качестве примера ограничения
свободы в формировании условий договора можно привести следующий
пример: Компания обратилась в Арбитражный суд Московской области с иском
к Обществу о понуждении к заключению договора теплоснабжения на
условиях, изложенных в проекте договора. В апелляции решение суда первой
инстанции об удовлетворении требований было отменено, и Компания
обратилась с кассационной жалобой. Судебная коллегия пришла к выводу, что
в силу п. 4 ст. 445, 446 ГК РФ РФ требование о понуждении заключить
договор, обязательный для одной или обеих сторон, перешедшее в спор об
отдельных условиях этого договора, должно быть рассмотрено и разрешено
судом путем урегулирования разногласий по спорным условиям (определение
ВС РФ от 23.10.2017 № 305-ЭС17-6961 по делу № А41-64755/2015)
1
.
Весьма своеобразное ограничение права свободного заключения договора
представляет собой такая договорная конструкция, как договор присоединения
(ст.428 ГК РФ РФ). Здесь ограничения одной из сторон в выборе условий
договора проявляются в том, что она не может принимать участие в выработке
1
Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от
23.10.2017 №305-ЭС17-6961 по делу №А41-64755/2015 [Электронный ресурс] Режим
доступа: https://legalacts.ru/sud/opredelenie-verkhovnogo-suda-rf-ot-23102017-n-305-es17-6961-
po-delu-n-a41-647552015/ (Дата обращения: 24.09.2019).
33
договорных условий вообще, а вправе лишь присоединиться к тому договору,
который ей предложен в целом. Ограничением свободы формирования условий
договора в части изменения его условий являются случаи, предусмотренные
подпунктом 1 п.2 ст.450 ГК РФ РФ – в качестве санкции при существенном
нарушении договора одной из сторон, а также ст.451 ГК РФ РФ при
существенном изменении обстоятельств.
Содержание договора и действия обязанной стороны должны
соответствовать закону. Так, например, должны соответствовать закону
договоры и условия участников полного товарищества об отказе от права
участвовать в распределении прибыли и убытков указанного товарищества (п.1
ст.74 ГК РФ ) или об отказе от права знакомиться с любой документацией и
отчетностью по ведению дел этого товарищества (п.3 ст.71 ГК РФ ) и так далее.
Кроме того ограничение содержания договоров связано так же с
изменением условий, которые касаются ответственности за нарушение
договоров. Так, невозможно установление условий об устранении
ответственности за умышленное нарушение обязательства (п.4 ст.401 ГК РФ )
или условий об ограничении размера ответственности должника по договору, в
случае если размер ответственности уже определен законом (п.2 ст.400 ГК РФ
).
Одно из ключевых значений для ограничения принципа свободы
договора имеет правило о недействительности сделок, противоречащих закону,
а так же мнимых и притворных сделок и сделок, которые противоречат основам
правопорядка и нравственности.
Кроме того в ГК РФ РФ запрещено использование гражданских прав в
целях ограничения здоровой конкуренции, а также злоупотребление
доминирующим положением на рынке (п.1 ст.10 ГК РФ )
1
.
Принцип свободы договора закреплен в п.1 ст.1 ГК РФ РФ в качестве
одного из основополагающих начал гражданского законодательства.
1
Брагинский, М.И. Договорное право. Книга 5 (комплект из 2 книг)/М.И. Брагинский, В.В.
Витрянский. - М.: Статут, 2015. - С.76-77.