75
законные интересы других лиц
1
; либо определяют усмотрение как
деятельность, независимую от других лиц, "своей властью и в своем
интересе"
2
; или как "правомерную, властную, интеллектуально-волевую
деятельность по выбору оптимального варианта реализации
предоставленных правомочий в отношении имущественных благ,
соответствующего интересам собственника, с учетом прав и законных
интересов третьих лиц"
3
. Таким образом, усмотрение - это способность
субъекта свободно, своей волей и в своих интересах совершать определенные
действия направленные на осуществление своих правомочий в определенных
пределах, или воздерживаться от них. Здесь мы акцентируем внимание на
трех аспектах: первый - способность осуществлять право свободно.
Свободное осуществление достигается посредством установления
диспозитивности большинства норм, заложенных в гражданском
законодательстве. Субъект свободен в выборе любого варианта поведения,
обусловленного содержанием субъективного права. Никто не вправе
предписывать субъектам предпринимательской деятельности как, когда и
какие права они должны приобретать и осуществлять. Соответственно, никто
не вправе препятствовать субъекту осуществлять субъективное гражданское
право. Лицо не только свободно активно использовать права, но и имеет
возможность воздерживаться от их реализации, если оно заинтересовано в
этом (п. 2 ст. 9 ГК РФ). Следовательно, никто не вправе принуждать к
осуществлению прав. Но государство вправе определять общие рамки такого
поведения посредством установления пределов и ограничений, а также
других правовых средств. Второй - из свободы усмотрения вытекает
1
Матеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М.: Юрист,
1999. С. 313 - 314.
2
Новоселова Л.А. Определение объектов права собственности // Гражданин и
право. 2001. N 2. С.18
3
Камышанский В.П. Право собственности на недвижимость: вопросы ограничений.
Элиста: Джангар, 1999. С. 94.
76
юридическая самостоятельность субъектов предпринимательской
деятельности при реализации принадлежащих им прав. Они осуществляют
права своей властью, независимо от воли иных лиц. Третий - существует круг
пределов собственного усмотрения. Свобода осуществления гражданских
прав, предоставленная субъектам, не может быть безграничной, она
ограничивается правами, интересами других лиц - физических и
юридических, а также интересами общества. В российском законодательстве
круг пределов свободы усмотрения представлен ограничениями права и
пределами осуществления прав. Ограничения права должны быть строго
предусмотрены федеральным законом. Поскольку основания ограничений
изначально заложены только в федеральном законе, они объективны, так как
сужают границы права на стадии включения нормы права в законодательный
акт и не относятся ни к какому конкретному субъекту, а адресованы
неопределенному кругу лиц. Ограничения воздействуют и на процесс
возникновения права, и на процесс реализации права, и на процесс его
прекращения. Ограничения не однородны по своей природе. Так, анализ ГК
РФ показывает, что есть ограничения, которые сужают объем права уже в
момент формулирования правовой нормы. К ним мы может отнести
ограничение правоспособности коммерческих юридических лиц
(ограничение целью) и т.д. Но есть и другие ограничения, которые могут
быть установлены на основании федерального закона в целях защиты прав и
законных интересов отдельных субъектов, общества, государства (п. 2 ст. 1
ГК РФ). Суть установления ограничений заключается в том, что они
устанавливают баланс интересов, во-первых, публичных и частных, а во-
вторых, частных и частных. Законодатель установил параметры ограничения
свободы, основной предел которого составляют публичные интересы -
защита основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и
безопасности государства. В то же время защищаются права и законные
интересы других лиц 82 - частные интересы (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Пределы
осуществления прав предпринимателя в отличие от ограничений прав в силу
77
диспозитивности метода правового регулирования и дозволительного
характера большинства норм могут устанавливаться не только на основании
федерального закона, но и иными нормативно-правовыми актами и
соглашениями сторон, даже когда основания установления таких пределов не
предусмотрены законом. Пределы осуществления субъективных прав
касаются конкретного предпринимателя - обладателя субъективного права и,
следовательно, являются запретом для того, кто его осуществляет, - для
самого субъекта права. Отдельные виды пределов осуществления строго
предусмотрены в объективном праве, в отношении же других в объективном
праве предусмотрены возможности их возникновения, существования и
прекращения. Пользуясь такими заложенными в объективном праве
возможностями, стороны могут устанавливать собственные пределы
осуществления субъективных прав в процессе осуществления
предпринимательской деятельности, в договорах или иных сделках. Пределы
осуществления устанавливают пределы осуществления конкретного
субъективного права конкретного субъекта права. Таким образом, пределы
осуществления могут устанавливаться по воле субъектов
предпринимательской деятельности. Пределы осуществления имеют более
узкую сферу воздействия по сравнению с ограничениями - они влияют
только на один элемент права реализации, на его осуществление. Такой
подход законодателя абсолютно оправдан, так как право - ничто без
возможности его осуществления, следовательно, данный процесс подлежит
особому регулированию, в том числе посредством установления пределов
осуществления. Осуществление права настолько сложно и многообразно, что
требует дополнительного регулирования. Только лишь установлением
ограничений решить данную проблему нельзя. Тем более что, учитывая
дозволительную направленность гражданского права, требуются
дополнительные меры правового воздействия 83 при установлении самими
сторонами правоотношений границ поведения. Эту функцию и берут на себя
пределы осуществления права. Подводя итог приведенным рассуждениям,
78
следует отметить, что понятие свободного усмотрения шире понятия
осуществления права своей волей и в своем интересе. Свободное усмотрение
включает осуществление прав своей волей и в своем интересе; указывает на
невозможность понуждать к осуществлению своих прав; свидетельствует о
юридической самостоятельности субъектов. Исходя из этого принцип
свободного усмотрения должен быть сформулирован как общеотраслевой, а
принцип осуществления права своей волей и в своем интересе как принцип
осуществления права. Таким образом, свобода усмотрения должна быть
размещена в ст. 1 ГК РФ, должна получить конкретизацию в ст. 9 ГК РФ
путем указания на отдельные ее составляющие: свободу воли; существование
интереса; наличие альтернативы: возможность управомоченного лица
воспользоваться или не воспользоваться правом по своему усмотрению;
возможность выбора способа осуществления права по своему усмотрению.
Формулируя ст. 9 ГК РФ, необходимо также указать на одно из важнейших
положений права осуществления: осуществление прав не должно нарушать
права и законные интересы иных лиц.
При заключении международных коммерческих договоров их стороны
сталкиваются с вопросом относительно возможности самим установить их
форму. Очевидно, что подобная возможность может предполагаться в рамках
реализации сторонами принципа свободы договора, являющегося одним из
принципов частного, в том числе международного коммерческого, права. В
ГК РФ принцип свободы договора получил закрепление в ст. 421 ГК РФ.
Содержание указанного принципа, как правило, раскрывают через
совокупность нескольких элементов, количество которых в различных
исследованиях неодинаково
1
. Тем не менее в большинстве исследований
отмечается, что смысл свободы договора проявляется в том, что: 1) стороны
1
Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве России: Монография. Томск,
2012; СПС "КонсультантПлюс"
79
договора свободны в его заключении; 2) стороны договора могут заключать
договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом;
3) стороны договора свободны в определении условий заключаемого
ими договора
1
. В дополнение к указанным М.А. Егорова выделяет и
иные составляющие принципа свободы договора: 1) возможность заявления
требования о расторжении договора только по соглашению сторон либо по
требованию одной из сторон; 2) невозможность изменения последствий
неисполнения договора, предусмотренных соглашением, по решению
судебных органов; 3) применение за нарушение договора чисто гражданской
ответственности
2
. В наиболее развернутом виде свободу договора понимает
Л.А. Руднева, которая, помимо названных элементов, выделяет, в частности,
свободу места и времени заключения договора, а также свободу его формы
3
.
Сходного мнения придерживается О.А. Кузнецова, которая считает, что
свободу формы сделки следует понимать в качестве одного из элементов
принципа свободы договора
4
. Между тем в литературе высказывается и
несколько иное мнение. Так, например, К.П. Татаркина отмечает, что
принцип свободы договора и принцип свободы формы совершения сделок
имеют разную сферу действия в российском праве. По ее мнению, принцип
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. 2-е изд. М.: Статут, 2005.
Книга первая: Общие положения. С. 153; Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском
праве России: Монография. Томск, 2012; Климова А.Н. Принципы гражданского права:
Автореф. дис. ... к.ю.н. М., 1994. С. 13; Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому
праву. СПб.: Пресс, 2003. С. 37; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой // Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат,
2003. С. 29.
2
Егорова М.А. Коммерческое право: Учебник для вузов. М.: Статут, 2013; СПС
"КонсультантПлюс".
3
Руднева Л.А. Вопросы совершенствования договорного регулирования: Дис. ...
канд. юрид. наук. М., 2006. С. 37.
4
Кузнецова О.А. Специализированные нормы российского гражданского права:
теоретические проблемы: Дис. ... д-ра эконом. наук. Екатеринбург, 2007. С. 128.
80
свободной формы продолжает и дополняет принцип свободы договора, но не
является ее составной частью. Она считает, что свобода формы сделки
отвечает всем признакам институционного принципа, имеет самостоятельное
значение по отношению к принципу свободы договора
1
. Кроме этого, К.П.
Татаркина считает, что действующий ГК РФ прямо фиксирует принцип
свободной формы совершения сделки (п. 1 ст. 159, абз. 1 п. 1 ст. 434 ГК РФ),
с чем не представляется возможным согласиться. Напротив, по нашему
мнению, анализ норм ГК РФ позволяет заключить, что ст. 421 ГК РФ и
другие статьи ГК РФ, провозглашая принцип свободы договора, не
предусматривают свободу его формы, во всяком случае, применительно к
сделкам, заключаемым коммерсантами, в том числе международным
коммерческим сделкам, форма которых подчинена российскому праву. Более
того, до недавнего времени в отечественном законодательстве существовала
норма п. 3 ст. 162 ГК РФ, в соответствии с которой международные
коммерческие (внешнеэкономические) договоры подлежали заключению
обязательно в письменной форме. Несмотря на то что указанная норма ГК
РФ утратила силу, и в настоящее время при подчинении формы
международного коммерческого договора российскому праву указанные
договоры в силу норм ст. 161 ГК РФ, а также других статей ГК РФ подлежат
заключению в письменной форме. Единственное, на наш взгляд, проявление
свободы формы договора в соответствии с нормами ГК РФ усматривается в
тех случаях, когда стороны, заключая сделку, для которой предусмотрена
устная форма, решили облечь ее в письменную форму, либо в случаях, когда
для сделки достаточно простой письменной формы, а стороны решили
придать этой сделке нотариальную форму. В целом же закрепленный в ст.
421 и других статьях ГК РФ принцип свободы договора не включает
положений относительно свободы формы договора, во всяком случае,
1
Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве России: Монография. Томск,
2012; СПС "КонсультантПлюс".
81
применительно к сделкам, заключаемым между юридическими лицами или с
их участием, в том числе международным. Иное положение сложилось в
законодательстве и доктрине ряда зарубежных стран, где свобода договора
понимается более широко. Так, в англо-американском праве свобода
договора, помимо указанных выше элементов, включает также право выбора
формы договора и способа его заключения, право выбора сторонами способа
исполнения договора, право свободно определить и указать размер
ожидаемых убытков за нарушение договора, право ограничить предельный
размер выплачиваемых убытков и т.п.
1
В австрийском гражданском праве
свобода формы договора также рассматривается в качестве составной части
свободы договора
2
. В соответствии с ранее действовавшим югославским
правом в принцип свободы договора была включена также свобода выбора
способа и формы заключения договора, свобода изменения и прекращения
договора
3
. Считая свободу формы договора элементом принципа свободы
договора, полагаем, что со временем свобода формы договора могла бы
получить отражение в российском законодательстве для всех сделок
заключаемых между коммерсантами, в том числе международных
коммерческих сделок за исключением тех, для которых необходима
нотариальная форма либо обязательная письменная форма договора,
подлежащего обязательной государственной регистрации. Между тем на этот
счет высказывается и иное мнение. Например, М.А. Егорова считает
необходимостью закрепление совершения любых гражданскоправовых
договоров, все стороны которых осуществляют предпринимательскую
деятельность, в простой письменной форме. Такое установление
1
Осакве К. Свободы договора в англо-американском праве: понятие, сущность,
ограничения // Журнал российского права. 2006. N 7. С. 86.
2
Цит. по: Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве России: Монография.
Томск, 2012; СПС "КонсультантПлюс".
3
Джурович Р. Руководство по заключению внешнеторговых контрактов. М., 1992.
С. 14 - 15.
82
законодателя, по ее мнению, позволило бы значительно сократить
количество обращений участников торговой деятельности в судебные
инстанции
1
. Закрепление отечественным законодателем свободы формы
коммерческих сделок позволило бы отразить современные тенденции
развития международного коммерческого права. Свобода формы договора
широко используется в международных нормативных актах. Так, принцип
свободы формы договора закреплен в Конвенции ООН о договорах
международной купли-продажи товаров 1980 года, а также в Принципах
международных коммерческих договоров УНИДРУА. Как следует из ст. 1.2
Принципов УНИДРУА 2010 года, указанный документ не устанавливает
никаких требований о том, что договор, заявление или любое иное действие
должны быть совершены или подтверждены в какой-либо особой форме. Их
существование в соответствии с Принципами может быть доказано любым
способом, включая свидетельские показания
2
. Кроме того, комплексный
анализ правового регулирования формы внешнеэкономических
(международных коммерческих) договоров в зарубежных странах,
проведенный в диссертации Д.В. Курлычевым, позволил ему прийти, в
частности, к выводу о том, что в положениях большинства современных
иностранных законов также усматривается практически полный отказ от
какого-либо требования к заключению соглашения в письменной форме
3
.
Сказанное, на наш взгляд, также может свидетельствовать о принципе
свободы формы договора в этих странах.
1
Егорова М.А. Коммерческое право: Учебник для вузов. М.: Статут, 2013; СПС
"КонсультантПлюс".
2
Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с
англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2013. LXXIV. 758 с
3
Курлычев Д.В. Форма договора во внешнеэкономической деятельности: Автореф.
дис. ... к.ю.н. М., 2009. С. 7.
83
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Осн
овы принципа сво
боды были зало
жены еще в рим
ском праве и
интегр
ированы в современное законода
тельство всех разв
итых стран, про
йдя
через разл
ичные этапы разв
ития общества. Несм
отря на кажу
щуюся
полезность отк
аза от вмешат
ельства государства в экон
омику, свобода
дого
вора, ничем н
е ограниченная, мо
жет негативно повл
иять на гражд
анский
оборот. То
чно также и изли
шние, ничем н
е оправданные огран
ичения могут
прив
ести к не ме
нее печальным послед
ствиям.
Принцип сво
боды договора явля
ется одним и
з основных на
чал
гражданского законода
тельства наряду с прин
ципом добросовестности,
авто
номии воли, раве
нства участников гражда
нского оборота и ин
ыми
принципами, указа
нными в ст. 1 Г
К РФ. Безус
ловно, свобода дого
вора
связана с каж
дым из указ
анных в статье прин
ципов, иначе о
на бы
превра
тилась в фикцию.
При
нцип свободы дого
вора имеет неск
олько проявлений, указ
анных в
законодательстве и докт
рине:
Во-пер
вых, граждане и юриди
ческие лица своб
одны в заключении
дого
вора. При эт
ом понуждение к заклю
чению договора н
е допускается з
а
исключением слу
чаев, когда обяза
нность заключать дог
овор предусмотрена
зак
оном или добро
вольно принятым обязате
льством. Таким обр
азом,
стороны са
ми вправе всту
пать в договорные отно
шения независимо о
т воли
тре
тьих лиц в слу
чае, если ра
вны друг др
угу, обладают во
лей и выразили е
ё
вовне, имущес
твенно-обособлены. Ограни
чениями данного асп
екта являются
публ
ичный договор и дог
овор присоединения. Це
лью таких огран
ичений
является защ
ита слабой сто
роны договора к
ак потребителя, т
ак и
предпринимателя.
В
о-вторых, сто
роны имеют возмо
жность заключать лю
бой договор, к
ак
предусмотренный, т
ак и не предусм
отренный законом и
ли иными прав
овыми
84
актами. Та
ким образом сто
роны могут в необх
одимых случаях
самосто
ятельно создавать лю
бые модели дого
воров, не противо
речащие
действующему законода
тельству. Стороны мо
гут заключить к
ак
смешанный дог
овор, так и н
е поименованный. Несм
отря на законод
ательные
указания и нал
ичие Постановления Пле
нума «О свободе дого
вора и её
пред
елах» к сожалению, н
а практике н
е всегда предста
вляется возможным
разгра
ничить непоименованный, поимен
ованный и смешанный дого
воры.
Суды зача
стую принимают непоиме
нованный договор з
а смешанный и
ли
поименованный и стар
аются найти ана
лог или ана
логи непоименованному
дого
вору среди поимен
ованных, опасаясь то
го, что недоброс
овестное
манипулирование догов
орными конструкциями закон
омерно приведет к
нару
шению функционирования реж
има договорной дисци
плины.
В-третьих, сто
роны могут опред
елять условия заключ
аемого ими
дого
вора, в том чи
сле и построенного п
о указанной в законода
тельстве
модели. Сто
роны имеют возмо
жность определять, как
ими нормами бу
дут
регулироваться и
х отношения.
Та
ким образом о
ни могут:
1) са
ми установить пра
вила;
2) либо позв
олят устанавливать пра
вила за н
их.
На прак
тике суды исх
одят из презу
мпции императивности догов
орных
норм п
ри отсутствии огов
орки о праве сто
рон предусмотреть ин
ое. Изобилие
импера
тивных норм в догов
орном праве прив
одит к тому, ч
то субъекты
эконом
ической деятельности н
е вправе отст
упить от законод
ательных
предписаний и скоррек
тировать договор т
ак, как бы
ло бы д
ля них наиб
олее
удобно, выг
одно и полезно.
В-четв
ертых, стороны своб
одны в расторжении дого
вора. Однако эт
от
элемент прин
ципа свободы дого
вора не отр
ажен в ст. 4
21 ГК Р
Ф. Российский
законо
датель исходит и
з принципа «Pa
cta sunt serv
anda».
Таким обр
азом, договор мо
жно расторгнуть тол
ько по обою
дному
согласию, а п
ри нарушении дого
вора контрагентом в осно
вном в судебном