65
Н
о при эт
ом условия дого
вора определены од
ной из сто
рон, а другая
сто
рона в связи с яв
ным неравенством перего
ворных возможностей
поста
влена в такое поло
жение, которое сущес
твенно затрудняет
соглас
ование иного содер
жания отдельных усл
овий договора.
Та
ким образом, суде
бная практика расш
ирила норму п. 2 с
т. 428 Г
К
РФ, позв
оляя её прим
енять к иным дого
ворам, ущемляющим пр
ава
контрагента к
ак гражданина-потре
бителя, так и предпри
нимателя.
Подводя ит
ог изложенному, публ
ичный договор и дог
овор
присоединения явля
ются теми прав
овыми средствами, кот
орые призваны
защи
тить слабую сто
рону договора пу
тем понуждения к заклю
чению
договора н
а равных д
ля всех усло
виях, которые, в св
ою очередь, мо
гут быть
оспо
рены и путем изме
нения негативных д
ля присоединившегося усл
овий
соответственно. Пом
имо этого, к
ак показывает суде
бная практика, а та
кже
позиция законо
дателя, слабой стор
оной договора мо
жет быть приз
нано лицо,
незав
исимо от то
го, осуществляет л
и оно предприни
мательскую
деятельность и
ли нет.
2.3. Осно
вные проблемы прав
ового регулирования сво
боды
договора и пу
ти их разре
шения в гражданском пр
аве
Принцип свободы договора органично присущ рыночной экономике.
Как показывает зарубежный опыт, действует данный принцип практически
без ограничений в период становления рыночных отношений. По мере
централизации капитала, ужесточения конкурентной борьбы и
монополизации экономики действие данного принципа ограничивается в
публичных интересах, усиливается вмешательство государства в договорные
отношения. М.И. Кулагин писал, что "...западное договорное право
вынуждено было поступиться частью своих принципов. Оно стало учитывать
66
экономическое неравенство участников гражданского оборота, ввело
многочисленные ограничения свободы договора"
1
.
Принцип свободы договора рассматривается некоторыми учеными и
какважнейший принцип в целом гражданского права
2
, и как принцип только
обязательственного права
3
, с чем следует согласиться, поскольку
применительно к предпринимательской деятельности данный принцип
основан на более общем конституционном принципе о праве каждого на
свободное использование своих способностей и имущества для занятия
предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической
деятельности (ст. 34 Конституции Российской Федерации).
В Гражданском кодексе Российской Федерации принцип свободы
договора рассматривается как одно из основных начал гражданского
законодательства наряду с иными основными началами гражданского
законодательства - равенства участников гражданских правоотношений,
неприкосновенности собственности, недопустимости произвольного
вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственного осуществления
гражданских прав,обеспечения восстановления нарушенных прав, их
судебной защиты (п. 1 ст. 1), а также добросовестного поведения (п. 3 ст. 1).
Элементы данного принципа раскрываются преимущественно в ст. 421
ГК РФ и включают свободу выбора решения заключать или не заключать
договор, свободу выбора контрагента, свободу выбора заключения
1
Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада // Избранные труды.
М.: Статут,
1997. С. 259.
2
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: В 2 т. Т. 1.
Теоретические,
исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его
ограничений // СПС "КонсультантПлюс".
3
Рыженков А.Я. Указ. соч. С. 21.
67
поименованного или непоименованного договора, смешанного договора,
любого вида договора, свободу определения условий заключаемого договора.
В литературе содержание данного принципа детализируется. В
частности, Ю.В. Рогова включает следующие элементы в содержание
данного принципа - "возможность сторон договора по своему усмотрению:
1) определять, заключать или не заключать договор, иными словами,
вступать или не вступать в договорные отношения (свобода
заключения договора);
2) определять, с кем заключать договор (свобода выбора контрагента
договора);
3) определять, где заключать договор (свобода выбора места
заключения договора);
4) определять, когда заключать договор (свобода выбора времени
заключения договора);
5) определять форму заключаемого договора (свобода выбора формы
договора);
6) определять вид заключаемого договора (свобода выбора вида
договора);
7) определять содержание (условия) заключаемого договора, включая
возможность изменять и отменять условия договора (свобода
определения условий договора);
8) расторгать договор, иным образом прекращать действие договора,
т.е. выходить из договорных отношений (свобода расторжения договора)"
1
Следует согласиться с мнением о том, что действие данного принципа
распространяется и на стадии исполнения договорных обязательств и
прекращения действия договора. Как указал Конституционный Суд РФ,
всоответствии с п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора
1
Рогова Ю.В. Договор как средство обеспечения стабильности гражданского
оборота. М.: Статут, 2015.
68
возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено данным
Кодексом, другими законами или договором. Предоставляя сторонам
возможность в договорном порядке самостоятельно определить основания,
при которых возможны изменение или расторжение договора, кроме как по
их взаимному соглашению, сама по себе оспариваемая норма направлена на
реализацию гражданско-правового принципа свободы договора и не может
рассматриваться как нарушающая права и свободы заявителя, указанные в
жалобе
1
Представляется, что с внесением изменений в ч. 1 ГК РФ, в частности
включением новой ст. 434.1 о переговорах о заключении договора, в п.
которой предусмотрено, что граждане и юридические лица свободны
впроведении переговоров о заключении договора, самостоятельно несут
расходы, связанные с их проведением, и не отвечают за то, что соглашение
не достигнуто, если иное не предусмотрено законом или договором, с
широким распространением торгов и иных конкурентных способов
заключения договоров, при применении которых сроки проведения торгов и
заключения договоров не совпадают, и сами процедуры торгов включают
юридически значимые действия, происходит расширение и дальнейшее
дифференциация содержания принципа свободы договора.
Внесенные Федеральным законом от 8 марта 2015 года N 42-ФЗ
изменения и дополнения в ГК РФ значительно расширили возможности
предпринимателей и иных лиц действовать в своем интересе в договорных
отношениях. Такой вывод можно сделать из содержания п. 3 ст. 428 ГК РФ в
новой редакции, в соответствии с которой правила о договоре присоединения
и защите прав присоединившейся стороны применяются и в случаях, когда
1
Определение Конституционного Суда РФ от 24.05.2005 N 170-О "Об отказе в
принятии к рассмотрению жалобы Свободного профсоюза работников МП
"Медавтотранс" на нарушение конституционных прав и свобод п. 1 ст. 450 Гражданского
кодекса Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".
69
заключенный договор хотя и не является договором присоединения, но его
условия определены одной стороной, а другая сторона в силу явного
неравенства переговорных возможностей поставлена в положение,
существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных
условий договора.
Изменены правила о предварительном договоре, в него можно
включать не все существенные условия основного договора, а предмет и те
условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из
сторон должно быть достигнуто соглашение в предварительном договоре.
Включение в ГК РФ новых договорных конструкций - рамочного
договора (ст. 429.1), опционного договора (ст. 429.3), абонентского договора
(ст. 429.4) будет способствовать реализации прав граждан и юридических
лиц действовать своей волей и в своем интересе в договорных отношениях.
Особо хотелось бы подчеркнуть изменение политики законодателя
вотношении непоименованных договоров, приведшее к возможности
выявления воли сторон при формулировании условий непоименованных
договоров.
До 1 июня 2015 г. согласно разъяснениям Постановления Пленума
ВАС РФ от 11 июля 2011 года N 54 "О некоторых вопросах разрешения
споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет
создана или приобретена в будущем" судам было дано указание при
разрешении споров, связанных с инвестиционной деятельностью, следовать
правилам одной из глав 30, 37, 55, т.е. к инвестиционному договору, не
предусмотренному ГК РФ, применялись правила об одном из договоров,
предусмотренных ГК РФ.
Тем самым истинная воля заключивших непоименованный договор
сторон не учитывалась. В целом ряде случаев данной правовой позиции
придерживались суды и при разрешении споров, связанных с заключением и
исполнением других непоименованных договоров. Федеральным законом от
8 марта 2015 г. N 42-ФЗ п. 2 ст. 421 ГК РФ дополнен следующим
70
положением: "К договору, не предусмотренному законом или иными
правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в п. 3 настоящей
статьи (т.е. признаков смешанного договора), правила об отдельных видах
договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не
применяются, что не исключает возможности применения правил об
аналогии закона (п. 1 ст. 6) к отдельным отношениям сторон по договору".
Ограничение действия принципа свободы договора, как и
иныхгражданско-правовых принципов, возможно в соответствии с ч. 3 ст. 55
Конституции Российской Федерации и абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ на основании
федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо для
защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и
законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и
безопасности государства.
Как указал Президиум ВАС РФ, "свобода договора, подразумевая, что
стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и
автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих
интересах, не означает, что при заключении договора они могут действовать
и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц
(своих контрагентов), а также ограничений, установленных Кодексом и
другими законами"
1
В ГК РФ ограничения принципа свободы договора установлены в виде
правил, сформулированных в форме запретов и позитивных обязываний,
отдельных договорных конструкций. В качестве таковых можно
рассматривать публичный договор, договор присоединения. Причем если
раньше в качестве слабой стороны, в интересах которой были установлены
правила, ограничивающие действие свободы договора, рассматривался
гражданин - физическое лицо, то после внесения изменений и дополнений в
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 N 17389/10// СПС
КонсультантПлюс
71
Гражданский кодекс РФ слабой стороной может быть признан и
предприниматель.
В доктрине были выделены две основные модели ограничения свободы
договорного регулирования - пассивная и активная
1
.
Первая модель состоит в установлении государством прямых
ограничений свободы договора путем указания на то, какие конкретно
условия сторонами согласовывать в договоре запрещено. Эти указания
облекаются в императивные нормы, вводящие прямые запреты или
позитивные предписания. При такой модели, как указывают А.Г. Карапетов и
А.И. Савельев, государство минимизирует роль конкретного суда,
рассматривающего спор в качественной оценке договорных условий.
Вторая модель ограничения свободы договора требует от законодателя
или высших судов закрепления на уровне закона или прецедентной практики
общих оценочных понятий, которым сделка и ее условия должны
соответствовать, и фактически предоставляет основную долю оценки
соответствия конкретных договорных условий оценочным понятиям судам,
рассматривающим конкретный спор.
Исходя из новых правил, внесенных в первую часть ГК РФ, и
позицииПленума ВАС РФ, определенной им в Постановлении от 14 марта
2014 года N 16 "О свободе договора и ее пределах", следует отметить
тенденцию преобладания именно второй модели ограничения договора.
Так, оценку возможностей сторон в переговорном процессе при
формулировании условий договора одной из сторон (ст. 428) осуществляет
суд при разрешении спора по конкретному делу.
Следует отметить, что значение судебного толкования
соответствующих нормативных правил в настоящее время значительно
1
Свобода договора и ее пределы. Т.2: Пределы свободы определения условий
договора в зарубежном и российском праве / Карапетов А.Г., Савельев А.И. - М.: Статут,
2012.
72
возросло. В п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее
пределах" указано, что, применяя положения ст. ст. 421 и 422 ГК РФ, "судам
следует учитывать, что норма, определяющая права и обязанности сторон
договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного
регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное
значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые
преследовал законодатель, устанавливая данное правило". Усиление влияния
суда в оценке поведения сторон прослеживается и из других положений
Постановления Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах". Так, в
п. 2 указанного Постановления предусмотрено, что суд может
ограничительно толковать и императивные нормы, устанавливающие запрет
на определенное соглашение сторон, в частности, суд может признать, что
данный запрет не допускает установление сторонами только условий,
ущемляющих охраняемые законом интересы той стороны, на защиту которой
эта норма направлена. По существу, критерии императивности суды при
толковании норм устанавливают, как сказано в данном Постановлении, если
исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для
защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой
стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения
грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы
вытекает из существа законодательного регулирования данного вида
договора (п. 3).
Вместе с тем включение новых правил ГК РФ, ограничивающих
свободу договора в интересах экономически слабой стороны, не способно в
полной мере защитить интересы такой стороны, поэтому правовые средства
защиты применяются и антимонопольным законодательством, и налоговым
законодательством.
Принцип свободного усмотрения не нашел отражения в ст. 1
Гражданского кодекса РФ, посвященной общим началам гражданского
законодательства. Тем не менее указание на данный принцип встречается
73
достаточно часто: в ст. ст. 106.5, 123.6, 123.11 ГК РФ, п. 2 ст. 209 ГК РФ, ст.
ст. 326 ГК РФ, 421 ГК РФ, 1229 ГК РФ, п. 1 ст. 1119 ГК РФ и т.д. И
охватывает практически все институты и подотрасли гражданского права
(корпоративное право, вещное право, обязательственное право,
наследственное право, интеллектуальное право). Вероятно, отсутствие
указания на принцип свободного усмотрения в ст. 1 ГК РФ связано с
наличием в ней другого принципа (приобретение и осуществление своих
прав субъектами своей волей и в своем интересе), созвучного принципу
свободного усмотрения. Сам же принцип свободного усмотрения закреплен в
п. 1 ст. 9 ГК РФ: "граждане и юридические лица по своему усмотрению
осуществляют принадлежащие им гражданские права". Однако такое
закрепление сужает сферу его применения до уровня осуществления права,
что ограничивает возможность обращения к нему при использовании других
элементов реализации права. Как соотносятся понятия "своей волей и в своем
интересе" и "усмотрение" предпринимателя? Идентичны эти понятия или
нет? Если понятия тождественны, то чем руководствовался законодатель,
помещая принцип в две статьи (ст. ст. 1 и 9 ГК РФ)? Сложность понятия
"усмотрение" заключается в том, что данная категория не может быть
охарактеризована только правовыми методами. Усмотрение каждого
человека имеет психологическую составляющую, характеризующуюся
нравственными аспектами. Развитие усмотрения связано с развитием
личности и влиянием на ее формирование различных факторов. Поэтому
различно усмотрение не только отдельных субъектов гражданского права, но
и одного субъекта, взятого в различные периоды его жизни. Развитие
усмотрения 79 связано не только с развитием личности, оно напрямую
объединено с теми или иными историческими условиями, создающимися в
обществе, которые в конечном итоге являются внешними факторами,
влияющими на формирование усмотрения личности. Указанные выше
факторы породили интерес ученых к развитию категории усмотрения и
влияния его на право. Высказанные авторами позиции сводятся к двум:
74
выступающие за свободное усмотрение в правоприменительной
деятельности (Дж. Локк, С.А. Муромцев
1
) и требующие четкого соблюдения
закона, соответственно, лишающего лицо возможности свободного
усмотрения
2
. Наличие в правоприменительной практике свободного
усмотрения может иметь последствия в форме неоднозначности понимания
закона, так как усмотрение зависит от психологических факторов
(нравственность, справедливость, добропорядочность, которые не имеют
правовой регламентации), от социального статуса, уровня образования,
профессии, от экономической и политической ситуации, сложившейся на
данный момент в обществе. Не только отдельные субъекты права по-разному
толкуют закон, но и один и тот же субъект на отдельных этапах своей жизни
может осуществлять разное толкование. В какой степени эти последствия
значительны для права? Можно ли, установив определенные пределы,
согласиться с провозглашением свободного усмотрения? С точки зрения
толкования русского языка усмотрение - это решение, заключение, мнение
3
.
Однако такое определение не отражает специфику усмотрения при
осуществлении права. Ученые под усмотрением понимают возможность
решать, что делать, руководствуясь исключительно собственными
интересами, совершая в отношении этого имущества любые действия, не
противоречащие законам и иным правовым актам и не нарушающие права и
1
Локк Дж. Два трактата о правлении. Соч.: В 3 т. / Ред. и сост., автор примечания
А.Л. Субботин. М.: Мысль, 1998. Т. 2. С. 356 - 357; Муромцев С.А. Суд и закон в
гражданском праве // Юридический вестник. 1880. N 11. С. 377 - 393.
2
Гегель Г.В.Ф. Философия права / Ред. и сост. Д.А. Керимов, В.С. Нерсесянц. М.:
Мысль, 1990. С. 249, 251, 252, 260.
3
Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и
фразеологических выражений / Российская Академия наук; Российский фонд культуры. 3-
е изд., стереотип., испр. и доп. М.: АЗЪ, 1995. С. 828.