55
ин
ых нужд, н
е связанных с осущест
влением предпринимательской
деятел
ьности. Отдельные ста
тьи, регулирующие публ
ичные договоры
апелл
ируют различными терм
инами.
Так, в п. 1 с
т. 908 Г
К РФ гово
рится, что ск
лад общего польз
ования
обязан прин
имать товары н
а хранение о
т абсолютно люб
ого
товаровладельца. Та
ким образом, тер
мин «потребитель» дол
жен толковаться
ши
ре, чем в За
кон РФ о
т 07.0
2.1992 N 23
00-1 «О защите пр
ав потребителя», в
дан
ный термин ст
оит включать т
ак и других участ
ников гражданского
обо
рота.
Как утвер
ждает В.В. Витрянский д
ля коммерческой орган
изации,
заключающей публ
ичный договор, исклю
чается действие прин
ципа свободы
дого
вора. Таким обр
азом, законодатель стре
мится уравнять поло
жение обеих
сто
рон путем созд
ания односторонних гара
нтий для потре
бителя.
1
Согласно с
т. 426 Г
К РФ покуп
атель имеет пр
аво требовать заклю
чения
договора с прод
авцом, что са
мо по се
бе является исклю
чением из пра
вила,
содержащегося в п. 1 с
т. 421 Г
К, согласно кото
рому субъекты гражда
нского
оборота впр
аве самостоятельно реш
ать, заключать дог
овор с кем-ли
бо или
воздер
жаться от дан
ных действий.
Вме
сте с тем усл
овия для вс
ех покупателей дол
жны быть один
аковы за
исклю
чением тех слу
чаев, когда норма
тивным актом предус
мотрены льготы
д
ля отдельных кате
горий потребителей. Прод
авец вправе избе
жать
заключения сде
лки в случае отсут
ствия возможности предос
тавить
потребителю тов
ары, оказывать усл
уги или выпо
лнять работы, кот
орые
необходимы покуп
ателю, и бремя доказ
ывания невозможности
предост
авления покупателю жела
емого согласно п. 5
5 Постановлению
Пле
нума Верховного Су
да РФ N 6, Пле
нума ВАС Р
Ф N 8 от 0
1.07.19
96 «О
1
Витрянский В.В. Общие положения о договоре // Хозяйство и право. - 1995. - № 12. -
С.16.
56
некоторых вопр
осах, связанных с приме
нением части пер
вой ГК Р
Ф»
1
несет
прод
авец.
Вместе с т
ем условия публи
чного договора мо
гут быть оспо
рены
потребителем в су
де независимо о
т того, име
ется ли н
а это согл
асие
предпринимателя. Та
кие условия, к
ак правило призн
аются ничтожными, т
о
есть недейств
ительными с самого нач
ала. При эт
ом, как отме
чает М.И.
Брагинский име
ются два спо
соба защитить пр
ава потребителя:
в слу
чае, если потре
битель считает ка
кое-либо усл
овие не
необх
одимым, тогда надл
ежит руководствоваться с
т. 180 Г
К РФ,
г
де сказано, ч
то недействительность ча
сти сделки н
е влечет
недействи
тельности прочих е
е частей;
ес
ли такой дог
овор без соответс
твующего условия попр
осту не
мо
жет существовать, т
о необходимо прим
енять ст. 4
46 ГК Р
Ф, то
ес
ть общие пра
вила о рассмотрении преддог
оворного спора,
то
гда условия дого
вора, по кот
орым у сторон име
лись
разногласия, бу
дут определяться в соотве
тствии с решением
су
да
2
.
Как пра
вило отнесение то
го или ин
ого договора к кате
гории
публичных н
е вызывает сомн
ений, поскольку в ря
де норм, посвя
щенных
отдельным ви
дам договора ес
ть на т
о указание.
Э
то правило справ
едливо для дого
воров розничной ку
пли- продажи
тов
аров (ст. 4
92 ГК), пере
возки транспортом общ
его пользования (с
т. 789
Г
К), складского хран
ения на това
рном складе общ
его пользования (с
т. 908
Г
К), банковского вкл
ада (ст. 8
34 ГК), быто
вого подряда (с
т.730 Г
К),
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996
(ред. от 24.03.2016) «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой
Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ, N 9,
1996, N 5, 1997.
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М.: Статут, 2011. – С. 198.
57
хранения в ломб
арде (ст. 9
19 ГК), хран
ения в камерах хран
ения
транспортных орган
изаций (ст. 9
23 ГК), лич
ного страхования (с
т. 927 Г
К).
Тем н
е менее, сущес
твует ряд дого
воров, прямо н
е включенных
законо
дателем в ряд публ
ичных, но призна
ваемых таковыми в докт
рине.
Например, устано
вленная п. 2 ст. 8
46 ГК Р
Ф обязанность ба
нка
заключить дог
овор банковского сч
ёта с клиентом, обрати
вшимся с
предложением отк
рыть счёт н
а объявленных бан
ком условиях. В Г
К РФ н
ет
указания н
а публичность так
ого договора, н
о некоторые авт
оры
приравнивают е
го к таковым.
Подо
бная ситуация отмеч
ается и с договором уча
стия в долевом
строит
ельстве. Его социа
льная необходимость заклю
чается в том, ч
то
«основная ма
сса населения, индивид
уальных предпринимателей и
юриди
ческих лиц в совре
менной России н
е в состоянии ве
сти собственное
и
ли индивидуальное строит
ельство»
1
.
Стоит отме
тить, что поз
иции ученых п
о данному воп
росу довольно
поля
рные. Ряд авт
оров не причи
сляет данный в
ид договора к кате
гории
публичных,
2
дру
гие же - наоб
орот, полагают, ч
то договор уча
стия в долевом
строит
ельстве все-та
ки может бы
ть подчинен с
т. 426 Г
К РФ.
3
Предста
вляется,
что в дан
ном вопросе бл
иже к истине уче
ные, придерживающиеся пер
вой из
назв
анных позиции.
При
чин тут неск
олько:
1
Макаров О.В. Организационно-правовые основы создания и использования
недвижимости // Право и государство. - 2005. - №11. - С. 63.
2
Маковская А. Договор участия в долевом строительстве // Хозяйство и право. - 2005. -
№5. - С. 25;
Бобровникова М.А. Договор участия в долевом строительстве // Журнал российского
права. - 2006. - N 1. - С. 3.
3
Акчулпанова Е.Х. Правовое регулирование договора участия в долевом строительстве:
дисс. ... к.ю.н. - Казань, 2006. - С. 55.
58
во-пер
вых, согласно п. 2 с
т. 426 Г
К РФ це
на работ, тов
аров или
ус
луг в публичном дого
воре должна бы
ть единой д
ля
потребителей од
ной категории, одн
ако в соответствии с п. 1 и 2
с
т. 5 ФЗ «О дол
евом строительстве»
1
це
на договора
устанав
ливается и изменяется п
о соглашению сто
рон.
во-вто
рых, согласно п. 3 с
т. 426 Г
К РФ от
каз от заклю
чения
публичного дого
вора с каждым ли
цом, которое к не
му с такой
це
лью обратится недоп
устим. Вместе с т
ем в нормах Ф
З от
3
0.12.20
04 N 214-Ф
З «Об уча
стии в долевом строит
ельстве
многоквартирных до
мов и иных объе
ктов недвижимости и о
внес
ении изменений в неко
торые законодательные ак
ты
Российской Феде
рации» такой обяза
нности для застр
ойщика не
предус
мотрено.
По мне
нию Романенковой Н.Д. дог
овор долевого уча
стия в
строительстве мо
жно считать публ
ичным, но тол
ько в том слу
чае, если о
н
заключен гражд
анином для лич
ных, семейных и ин
ых нужд, кот
орые не
свя
заны с осуществлением предприни
мательской деятельности.
2
М
ы полагаем, ч
то данная поз
иция также н
е выдерживает кри
тики,
поскольку н
е совсем пон
ятно, для ка
ких именно ну
жд гражданин-
потре
битель заключает дан
ный договор.
Та
ким образом огран
ичение принципа сво
боды договора в асп
екте
свободы выб
ора заключать дог
овор или н
е заключать с пом
ощью публичного
дого
вора вполне опра
вдано в том слу
чае, если контра
гентом
1
Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении
изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // Собрание
законодательства РФ, 03.01.2005, N 1 (часть 1), ст. 40.
2
Романенкова Н.Д. Правовой статус застройщика по договору участия в долевом
строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости: дисс. ...
к.ю.н. - М., 2009. - С. 36.
59
предпринимателя явля
ется гражданин-потре
битель, то ес
ть очевидно сла
бая
сторона дого
вора.
Но ч
то, если в догов
орные отношения с предприн
имателем желает
всту
пить другой предпри
ниматель, ведь кр
уг субъектов публи
чного договора
н
е ограничен од
ним лишь потреб
ителем?
Казалось б
ы, ответ н
а данный воп
рос очевиден, теорет
ически обе
сто
роны осуществляют предприни
мательскую деятельность и
предпол
агаются равными др
уг другу, облад
ающими автономией во
ли. Но н
а
практике да
же два субъ
екта – предпринимателя бу
дут не все
гда равны в
св
оих финансовых, информа
ционных и трудовых возмож
ностях.
К примеру, индивид
уальный предприниматель жел
ает заключит
дог
овор с крупным холд
ингом. Представляется разу
мным, что в дан
ных
отношениях индивид
уальный предприниматель предста
вляется в качества
сла
бой стороны дого
вора.
Далеко н
е все предпри
ниматели являются домини
рующими гигантами
н
а рынке т
ех или ин
ых товаров, ра
бот или ус
луг. Существует та
кая категория
предприн
имателей, как «ма
лое предпринимательство» и «сре
днее
предпринимательство», обозна
ченное в ФЗ о
т 24.0
7.2007 N 2
09-ФЗ «О
разв
итии малого предприни
мательства в Российской Феде
рации»
1
.
Закон причи
сляет к таким катег
ориям внесенных в еди
ный
государственный рее
стр юридических л
иц потребительские коопе
ративы и
коммерческие орган
изации (за исклю
чением государственных и
муници
пальных унитарных предп
риятий), а также физич
еских лиц,
внес
енных в единый государ
ственный реестр индивид
уальных
предпринимателей и осущест
вляющих предпринимательскую деятел
ьность
без образ
ования юридического ли
ца (далее - индивид
уальные
1
Федеральный закон от 24.07.2007 N 209-ФЗ (ред. от 26.07.2017) «О развитии малого и
среднего предпринимательства в Российской Федерации» // СЗ РФ, 30.07.2007, N 31, ст.
4006.
60
предприниматели), кресть
янские (фермерские) хозя
йства, соответствующие
усло
виям (ограничения п
о средней числе
нности работников, выр
учке от
реали
зации товаров (ра
бот, услуг) б
ез учета нал
ога на добав
ленную
стоимость и
ли балансовая стои
мость активов и сумм
арной доле уча
стия
публично - прав
овых образований и фон
дов), перечень кот
орых содержится в
дан
ном законе.
Огран
ичение принципа сво
боды заключения дого
вора призвано
защи
тить слабую сто
рону договора, п
ри этом сла
бой стороной мо
жет
являться та
кже и лицо, участ
вующее в гражданском обо
роте на
професси
ональной основе. Д
ля того, чт
обы подробнее рассм
отреть механизм
защ
иты слабой сто
роны договора - предпри
нимателя стоит проанали
зировать
Федеральный за
кон от 2
8.12.20
09 N 381-Ф
З (ред. о
т 03.0
7.2016) «О
б основах
государс
твенного регулирования торг
овой деятельности в Росси
йской
Федерации»
1
.
Характ
еризуя Закон в це
лом, С.П. Гришаев отме
чает, «что о
н в
большей сте
пени защищает пр
ава производителей (поста
вщиков) продукции,
ч
ем торговых орган
изаций»
2
.
Таким обр
азом, законодатель предп
ринял попытку урегул
ировать
отношения ме
жду производителями (постав
щиками) товаров и торг
овыми
организациями (индивид
уальными предпринимателями), кот
орые
осуществляют торг
овую деятельность. Це
лью Закона ав
тор находит
«реш
ение проблемы обесп
ечения баланса инте
ресов торговых се
тей и
1
Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «Об основах
государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (с изм.
и доп., вступ. в силу с 15.07.2016) // СЗ РФ, 04.01.2010, N 1, ст. 2.
2
Гришаев С.П. Комментарий к закону об основах государственного регулирования
торговой деятельности в России // Законы России: Опыт, анализ, практика. - 2010. - № 10.
- C. 81.
61
предприятий-поста
вщиков, развитие конку
ренции и недопущение
злоупот
реблений в сфере розн
ичной торговли»
1
.
Прак
тика свидетельствует о т
ом, что загото
витель, приобретающий
сельскохоз
яйственную продукцию д
ля перепродажи (в ро
ли такового
выст
упает, как пра
вило, сетевая орган
изация торговли), устана
вливает
дополнительные возме
здные услуги д
ля производителя, приобр
етение
которых обусло
вливает заключение сам
ого договора пост
авки (допуск в
се
ть).
В частности, з
а введение в обо
рот нового тов
ара, изменение
ассорт
имента товаров, расши
рение числа мага
зинов, в которых прод
ается
товар, пост
авщик должен б
ыл уплатить вознагр
аждение торговой се
ти.
Обязательной опл
ате поставщиком подл
ежали услуги мерченд
айзинга
(мерчандайзинг (ан
гл. merchandising) - подго
товка к продаже тов
аров в
розничной торг
овой сети: оформ
ление торговых прил
авков, витрин,
разме
щение самого тов
ара в торговом за
ле, представление свед
ений о товаре)
и логист
ические (организация и регули
рование процессов продв
ижения
товаров о
т производителей к потреб
ителям, функционирования сф
еры
обращения прод
укции, товаров, ус
луг, управления това
рными запасами,
созд
ания инфраструктуры товарод
вижения) услуги и т.п. усл
уги,
составляющие сущн
ость деятельности торг
овой организации.
Ид
ея Закона, п
о мнению С.П. Гри
шава, состоит в т
ом, что дого
воры о
поставке тов
аров в соответствии с указ
анным пунктом дол
жны быть
отде
лены от сопутс
твующих договоров.
Пом
имо публичных дого
воров стоит та
кже упомянуть дог
овор-
присоединения, су
ть которого заклю
чается в том, ч
то одной и
з сторон
вырабат
ываются определенные усл
овия, определяемые в форму
лярах или
1
Гришаев С.П. Комментарий к закону об основах государственного регулирования
торговой деятельности в России // Законы России: Опыт, анализ, практика. - 2010. - № 10.
- C. 81.
62
ин
ых стандартных фор
мах, а другой стор
оной данные усл
овия принимаются
и тол
ько таким обр
азом заключение дого
вора представляется возм
ожным.
Использование та
ких примерных усл
овий действительно всту
пает в
противоречие с деклар
ируемым правом сто
рон самостоятельно
устана
вливать содержание дого
вора.
К примеру, А.А. Богу
стов, специализировавшийся н
а публичном пр
аве,
утверждал, ч
то применение дан
ных формуляров и фо
рм выходит з
а рамки
догов
орных отношений, поск
ольку в этих слу
чаях существует ли
шь
присоединение к фактич
ескому отношению: «М
ы имеем зд
есь одну во
лю,
которая в действит
ельности установила изве
стное положение ве
щей... общее
д
ля всех и посто
янное, и другую во
лю, которая хо
чет использовать э
то
положение ве
щей»
1
.
Примером дого
вора присоединения Констит
уционный Суд Р
Ф
признает дог
овор срочного банко
вского вклада с гражд
анами,
установленного п. 2 с
т. 834 Г
К РФ. Н
а основании п. 1 с
т. 428 Г
К РФ усл
овия
такого дого
вора определяются бан
ком в стандартных фор
мах.
Так, п
ри заключении дого
вора банковского вкл
ада (депозита) с
физич
еским лицом, посл
еднее не учас
твует в формировании содер
жания и
условий указа
нного договора, а тол
ько своими дейст
виями выбирает в
ид
вклада (депо
зита), то ес
ть присоединяется к предло
женному договору в
це
лом
2
.
Вышеупомянутое свидете
льствует об особе
нности договора
банко
вского вклада ме
жду банком и физич
еским лицом, ч
то позволяет н
ам
квалифицировать е
го как дог
овор присоединения. Та
кой договор явля
ется
одновременно публ
ичным договором, о
н должен соде
ржать одинаковые
1
Понуждение к заключению договора в законодательстве стран СНГ: сравнительно-
правовой анализ // Практика применения общих положений об обязательствах: сборник
статей. - М.: Междунар. исслед. ин-т., 2012. - С. 190-196.
2
Банковские операции / под ред. Ю.И. Коробова. - М.: Магистр: НИЦ ИНФРА-М, 2013. -
С. 207.
63
усл
овия для вс
ех вкладчиков. Э
ти условия мо
гут быть выпо
лнены банком
тол
ько путем разра
ботки стандартных фо
рм договора банко
вского вклада,
кот
орые предлагаются вс
ем вкладчикам - физич
еским лицам. П
ри выборе
ви
да вклада банко
вские работники дол
жны растолковать вкла
дчику условия
дого
вора и предоставить инфор
мацию по и
х видам.
Констит
уционный Суд отме
чает, что граж
дане-вкладчики в та
ком
договоре н
е имеют возмо
жности влиять н
а его содер
жание, что та
кже
ограничивает при
нцип свободы дого
вора и требует соблю
дения принципа
соразм
ерности.
«Возможность отказ
аться от заклю
чения договора банко
вского вклада,
вне
шне свидетельствующая о приз
нании свободы дого
вора, не мо
жет
считаться доста
точной для е
е реального обесп
ечения гражданам, т
ем более
ко
гда не гарант
ировано должным обр
азом право гра
ждан на защ
иту от
эконом
ической деятельности бан
ков, направленной н
а монополизацию и
недоброс
овестную конкуренцию, н
е предусмотрены меха
низмы рыночного
конт
роля за креди
тными организациями, вкл
ючая предоставление
потреб
ителям информации о
б экономическом поло
жении банка, и граж
данин
вынужден согла
шаться на факти
чески диктуемые е
му условия, в т
ом числе
н
а снижение бан
ком в одностороннем пор
ядке процентной ста
вки по
вкл
аду»
1
.
Неудивительно, ч
то при та
ком положении д
ел стороной, кот
орая
установила опреде
лённые условия д
ля всех, к
то пожелает всту
пить с ней в
догов
орные отношения, мо
гут быть ущем
лены права е
ё потенциального
контр
агента.
1
Постановление Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П «По делу о
проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3
февраля 1996 года «О банках и банковской деятельности» в связи с жалобами граждан
О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко». - [Электронный ресурс] -
Режим доступа: http://sudbiblioteka.ru/ks/docdelo_ks/konstitut_big_828.htm
64
Вследствие эт
ого, как отме
чают М.И. Брагинский и В.В. Витря
нский,
договоры присое
динения по св
оей природе отно
сятся к тем догов
орным
конструкциям, регули
рование которых стро
ится вовсе н
е на и
х защите, а н
а
настороженности законо
дателя по отно
шению к ним
1
.
Подтв
ерждая все вышеск
азанное, законодатель сформу
лировал ст. 4
28
ГК Р
Ф таким обр
азом, чтобы у присоеди
нившейся к договору сто
роны
имелась возмо
жность требовать расто
ржения или изме
нения договора да
же в
том слу
чае, если усл
овия такого дого
вора не всту
пали в противоречие с
законода
тельство, но т
ем не ме
нее договор:
лиш
ает присоединившуюся сто
рону прав, кот
орые обычно
предост
авлялись по дого
ворам такого ви
да;
исключает и
ли ограничивает ответст
венность другой сто
роны за
нару
шение обязательств п
о договору;
соде
ржит другие яв
но обременительные д
ля присоединившейся
сто
роны условия, кот
орые она исх
одя из св
оих разумно
поним
аемых интересов н
е приняла б
ы при нал
ичии у нее
возмо
жности участвовать в опред
елении условий дого
вора.
Наделив присоеди
няющуюся сторону подо
бными правомочиями,
законо
датель восполнил отсут
ствие свободы в отно
шении формирования
усл
овий договора и п
ри этом ли
шил диктующую усл
овия сторону
возмо
жности злоупотребить прин
ципом свободы дого
вора.
В соответствии с п. 9 Постан
овления Пленума В
АС «О свободе
дого
вора и её пред
елах» возможность треб
овать изменения и
ли расторжения
дого
вора присоединяющейся сто
роны (в том чи
сле и если та
кой стороной
явля
ется лицо, осущест
вляющее предпринимательскую деятел
ьность)
предусмотрена т
ак же и д
ля договоров дру
гого вида, н
е являющихся
догов
орами присоединения.
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М.: Статут, 2011. – С. 198.