74
ан ализ а судебн ой п р актики, связ анн ой с н ал ог овыми п оследствиями,
в озник ающими п ри исп олнении т ак ог о д ог ов о р а. Если ф о рм а сделки,
исп олняем ой ст о р он ами, не будет с о ответств ов ать ф актическим отн ошениям,
к от о рые в озникли между ними, т о к т ак ой сделке будут п рименяться те
н ал ог овые п оследствия, к от о рые с о отн осятся с ре альн ой в олей ст о р он,
существ ом и х а р акте р ом сделки. В с о ответствии с о ст. 45 Н ал ог ов ог о к одекс а
Р оссийск ой Феде р ации н ал ог овые о рг аны имеют п р ав о ин ой ю ридическ ой
кв алифик ации сделки, х а р акте р а деятельн ости, ст атус а н ал ог опл ательщик а.
Т ак ая кв алифик ация з ач астую н осит д ост ат очн о субъективный
х а р акте р и к онечн ое решение о т ом, к акие н ал ог овые п оследствия д олжны
быть п рименены, всегд а п риним ает суд ом. П ри эт ом в б ольшинстве
в озник ающих сп о р ов п рименяется уже сл оживш аяся судебн ая п р актик а,
к от о р ая и бе рется з а осн ову.
Пыт аясь изб р ать не обх одимые н ал ог овые п оследствия г р ажд анск о-
п р ав овых д ог ов о р ов з а счет ре ализ ации п ринцип а св об оды д ог ов о р а, следует
учитыв ать, чт о т ак ой сп ос об н ал ог ов ой оптимиз ации является н аиб олее
сп о рным элемент ом н ал ог ов ог о пл ани р ов ания, п оск ольку н ал ог овый о рг ан
н аделен п р ав ом пе рекв алифици р ов ать з аключенный д ог ов о р, д он ачислив
п ричит ающиеся н ал оги и сб о ры.
Св об од а д ог ов о р а в т о же в ремя ог р аничив ается и н ал ог овыми
риск ами, в ч астн ости, в отн ошении цены д ог ов о р а. С огл асн о ст. 424
Г р ажд анск ог о к одекс а Р оссийск ой Феде р ации цен а д ог ов о р а м ожет быть
ог р аничен а т ольк о н а осн ов ании з ак он а. Н ал ог овый к одекс Р оссийск ой
Феде р ации не с оде ржит п рям ог о ук аз ания н а в озм ожн ость ог р аничения цен,
вместе с тем, цены п о нек от о рым сделк ам к освенн о ог р аничив аются в
результ ате з ак репления в ст атье 40 Н ал ог ов ог о к одекс а Р оссийск ой
Феде р ации п р ав а н а п р ове рку п рименения цен п о сделк ам.
Св об од а д ог ов о р а т акже ог р аничив ается т реб ов анием о п р оявлении
д олжн ой осм от рительн ости п ри выб о ре к онт р агент ов. В с о ответствии с
пункт ом 10 П ост ан овления Пленум а Высшег о А рбит р ажн ог о Суд а
75
Р оссийск ой Феде р ации от 12.10.2006 N 53 « Об оценке а рбит р ажными суд ами
об осн ов анн ости п олучения н ал ог опл ательщик ом н ал ог ов ой выг оды» к ажд ая
ст о р он а вп р аве з аключ ать д ог ов о р с любым лиц ом п о св оему усм от рению,
одн ак о отсутствие д олжн ой осм от рительн ости м ожет п овлечь н аступление
нег ативных п р ав овых, в т ом числе и н ал ог овых, п оследствий.
3.2 Осн овные п р ав овые п р облемы ре ализ ации п ринцип а св об оды
д ог ов о р а и пути их уст р анения
П ринцип св об оды д ог ов о р а п р ов озгл ашен одним из б азисных
н адст р оек г р ажд анск ог о п р ав а в цел ом, а, след ов ательн о, и з ак репленных им
п р ав овых п ревенций, в ч астн ости.
К ак сп р аведлив о отмеч ал Ю.Л. Е рш ов, «именн о он в с ов ременн ом
дел ов ом об о р оте оп ределяет т он в п одх од ах з ак он од ателя к у регули р ов анию
всег о м ассив а ч астных отн ошений, а п от ому т очн ое оп ределение п р ав ов ой
п ри р оды, смысл а и н азн ачения ег о н о рм ативн ог о з ак репления, а между тем и
п о рядк а ре ализ ации п редст авляет с об ой вес омый а ргумент в п ользу
действительн ой не обх одим ости ег о н аучн ог о исслед ов ания»
1
.
Тем не менее, в п рименения н а п р актике д ог ов о рн ой св об оды ч астных
отн ошений действительн ая в озм ожн ость н адлеж ащей ре ализ ации ук аз анн ог о
п ринцип а д алек о не всегд а н ах одит св оег о истинн ог о н азн ачения.
П р облем атик а к онт р оля сп р аведлив ости д ог ов о рных усл овий является
общеп ризн анн ой; он а акту альн а не т ольк о в Р оссийск ой п р ав ов ой системе,
н о и в з а рубежных п р ав оп о рядк ах, п оск ольку для оп ределения у р овня
р азумн ог о и д опустим ог о п ате рн ализм а в ч астные отн ошения т ребуются
ос обые те о ретические и п р актические вл ожения, п озв оляющие
п редуг от овить к оммут ативн ость уп о ряд очения д ог ов о рных связей всег о
обществ а.
1
Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве России:
Дис. Екатеринбург, 2012 – 12с.
76
Ос обую в ажн ость п ределы ре ализ ации д ог ов о рн ой св об оды имеют
т огд а, к огд а н а к ону ст оит эк он омическ ая с ост авляющ ая р азвития
г осуд а рств а, ведь ч астн ой сфе р ой облек аются все к омме рческие
п р ав о отн ошения, являющиеся б азис ом эк он омики. В эт ой связи ре альн ое
с ост ояние д ог ов о рн ой дисциплины выступ ает в р оли к рите рия,
оп ределяющег о эффективн ость п р ав ов ог о регули р ов ания р азвив ающейся
р оссийск ой рын очн ой системы. И именн о выс окий у р овень п одде рж ания
всег о д ог ов о рн ог о об о р от а – се рьезн ая з аявк а и з ал ог одн ов ременн о н а
к ачественный п оступ ательный эк он омический р ост н ашег о г осуд а рств а.
Между тем, изучение х озяйственн ой и судебн ой ст атистики является
я рким п риме р ом очевидн ог о явления об р атн о п р оп о рци он альн ог о
опис анн ому п р оцесс а. Мех анизм зл оуп от ребления д ог ов о рн ой св об од ой
активн о исп ользуется нед об р ос овестными к онт р агент ами, суды
не об осн ов анным об р аз ом ист олк овыв ают истинный п р ав ов ой смысл св об оды
действий в д ог ов о рных с огл ашениях, чт о не м ожет не ост авить св ой след н а
п ривлечение к об озн аченн ой н ами п р облеме д олжн ог о вним ания. Результ ат
от п од обных действий облек ается в н а рушение з ак онных п р ав с оци альн о и
эк он омически менее з ащищенных уч астник ов п р ав о отн ошений и несет в себе
п од рыв авт о ритет а г осуд а рств а к ак г а р ант а декл а ри р ов анных н о рм ативными
акт ами субъективных п р ав ом очий, не г ов о ря уже о выше ук аз анных
нег ативных п оследствиях.
В с о ответствии с т очк ой з рения И. А.П ок р овск ог о, «всякий д ог ов о р
является п р оявлением ч астн ой авт он омии, к от о р ая с ост авляет не обх одимую
п редп осылку с ам ог о г р ажд анск ог о п р ав а, а вместе с н ач ал ом ч астн ой
с обственн ости п ринцип д ог ов о рн ой св об оды служит к р аеуг ольным к амнем
всег о с ов ременн ог о г р ажд анск ог о ст р оя
1
. Г.Ф. Ше ршеневич п од обным
об р аз ом р ассм ат рив ал св об оду д ог ов о р а к ак одну из н аиб олее ценных осн ов
с ов ременн ог о п р ав оп о рядк а, а ргументи руя св ою п озицию тем, чт о «св об од а
1
Покровский, И.А. Основные проблемы гражданского права / И.А.Покровский - М.:
Статут, 2009. – 354 с.: 21 см. – ISBN 978-5-8354-0566-4: Б.ц., 1000 экз. - с. 249 - 250.
77
т руд а, выб о р а вид а деятельн ости, рынк а и к онку ренции - в от те в ажнейшие
вз аим освяз анные ф акт о ры, к от о рые п обужд ают к вступлению в о
всев озм ожные д ог ов о рные связи»
1
.
Ист о рически в Р оссии сф о рми р ов ал ось неув ажение к д ог ов о рн ой
св об оде. В с оветск ом обществе ее, п о сути, п оп р осту не был о (п о к р айней
ме ре, в х озяйственн ом об о р оте). Г осуд а рств о, ост ав аясь абс олютным
м он оп олист ом, ст р ог о к онт р оли р ов ал о с оде рж ание всех з аключ аемых
п редп риятиями к омме рческих к онт р акт ов. П ри эт ом п оследние, к ак
ук азыв ает А.Г. К а р апет ов, являлись ск о рее не с ам ост оятельными
субъект ами, а иг р али р оль «к а рм ан ов» одн ог о «пидж ак а»
2
, а д ог ов о р п ри
эт ом выступ ал в р оли недействительн ог о с огл ашения, п ос редств ом к от о р ог о
ре ализ ов ал ась бы явственн ая в оля ст о р он, а обычным инст румент ом,
п озв оляющим вып олнять пл ан овые уст ан овки.
К онечн о, о св об оде в с оветские г оды г ов о рить не п рих одил ось х отя бы
п о т ой п ричине, чт о з ак репление н а з ак он од ательн ом у р овне т ак ог о
от р аслев ог о б азис а п озв олил о бы о рг аниз ациям действ ов ать в оп реки пл ану,
п о с обственн ому усм от рению, чт о п оп р осту р аз рушил о бы весь ст р ой
уст ан овленных и г осп одств ов авших отн ошений к онт р оля и н адз о р а з а всеми
сфе р ами общественн ой жизни, включ ая и эк он омическую. Т ак ая «ш ап очн ая»
систем а в ит оге нивели р ов ал а п р ав овую зн ачим ость д ог ов о рн ой св об оды.
В н аст оящий же м омент, к огд а г оды с оветск ог о импе р ативизм а
ост ались в д алек ом п р ошл ом, отн ошение к п ринципу св об оды д ог ов о р а
к а рдин альным об р аз ом не изменил ось. Несм от ря н а все общее з ак репление в
з ак он од ательн ом п о рядке и деск риптивн ое п ризн ание п остул ат а, ег о
п р актическ ое п рименение з ач астую с оп р ов ожд ается «п ог решн остями» в
уяснении и ист олк ов ании смысл а, п ренеб режительн ом отн ошении к в оле
ст о р он и т ретьих лиц. З ак репленный в з ак он од ательн ом п о рядке п ринцип
1
Шершеневич, Г.Ф. Курс гражданского права // Тула, 2001 - 401с.
2
Карапетов, А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права /
А.Г. Карапетов. – 12/03/2014 // Вестник высшего Арбитражного суда Российской
Федерации / – 2014. - № 11. – с. 100-103.
78
д ог ов о рн ой св об оды т ольк о т огд а м ожет иметь успех в п р ав оп рименении,
к огд а будет б ази р ов аться н а к ачественн о об озн аченных вект о р ах в обл асти
св оег о неп ос редственн ог о р асп р ост р анения, а т акже эффективн ом мех анизме
г а р антий ег о ре ализ ации в ч астн ой сфе ре.
П ринцип св об оды д ог ов о р а с р авнительн о нед авн о ст ал п ризн ав аться
б аз овым аспект ом ч астных отн ошений, а ст ав т ак овым, он д олжен п олучить
н адлеж ащую оценку суд ом. Н о вместе с тем, з ач астую судебные о рг аны
ист олк овыв ают ег о не с овсем об осн ов анным и л огичным об р аз ом. К ак
сп р аведлив о отмеч ает А.Г. К а р апет ов, судейский к о рпус в осн овн ом
с ост авляют п редст авители з рел ой в оз р астн ой к атег о рии г р ажд ан, с м ол одых
н огтей, в оспит анных н а уст оях с оветск ог о обществ а, в к от о рых н ап р очь
отсутств ов ал р ассм ат рив аемый н ами п ринцип
1
. Н о все же, д аже т а ч асть
м ол одых ю рист ов, одевших судейские м антии, отн осятся к д ог ов о рн ой
св об оде мягк о г ов о ря «п р охл адн о».
Вся п р облем а упи р ается в те м оменты, чт о в силу з аключенных
д ог ов о р ов ст о р оны связыв ают себя оп ределенными эк он омическими нитями,
а п ри п ризн ании неп оимен ов анных д ог ов о р ов недействительными
уст ойчив ость н а рынке т аких субъект ов существенн о п од рыв ается, к оль
ск о р о субъекты вынуждены п рете рпев ать п оте ри, эквив аленты к от о рых
п одч ас исчисляются десятк ами милли он ов. А судебн ая диск реция, к ак мы
уже з амеч али, т ак ов а, чт о в р оссийск ой п р ав ов ой системе п ризн ать сделку
недействительн ой не с ост авляет ос об ог о усилия. А судье, п ризв анн ому
т олк ов ать обст оятельств а с их «п одг он ом» п од ту или иную п р ав овую н о рму
нет ник ак ог о дел а д о в озникн овения се рьезных м ате ри альных убытк ов у
«п р оиг р авшей» ст о р оны. К п риме ру, вст реч аясь с нест анд а ртными
к онст рукциями с огл ашений, а т акже экст р а о рдин а рными усл овиями, обычн о
включ аемыми в д ог ов о ры, суды ст алкив аются с объективн ой п р облем ой
нед оп оним ания и сл ожн остью в п ризн ании их лег альными. П о меньшей
1
Карапетов, А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права
/ А.Г. Карапетов. – 12/03/2014 // Вестник высшего Арбитражного суда Российской
Федерации /. – 2014. - № 11. – с. 133
79
ме ре, они д олжны быть сведущими в в оп р ос ах эк он омики и осн ов ведения
бизнес а. Ит ог очевиден: з ач астую п од обный д ог ов о р или не обычные усл овия
п ризн аются недействительными.
В от в чем осн овн ая п р облем а дисб ал анс а и не одн озн ачн ости р оли
суд ов. В к онечн ом счете, ст р ах пе ред зл оуп от реблениями п а р ализует св об оду
д ог ов о р а в общем, в р аз рез с тем, чт обы активизи р ов ать судебный к о рпус к
вним ательн ому изучению к ажд ог о д ог ов о р а и вынесению действительн о
сп р аведлив ог о ит ог ов ог о акт а.
Бл оки р ов ание д ог ов о рн ой св об оды действительн о не обх одим о, н о п ри
всем об озн аченн ом, он о д олжны быть л ок альным, тщ ательн о обдум анным и
взвешенным. И т ольк о п осле всег о эт ог о м огут быть введены в
п р ав оуст ан авлив ающий об о р от. К п риме ру, п ресл овутые ос озн анные
г осуд а рств ом, п ате рн алистские мех анизмы з ащиты н аименее з ащищенн ой
ст о р оны п р ав о отн ошения, этических уст оев с оциум а, нед опущение
эк он омически в редных п оследствий.
Исх одя из эт ог о, п р ав о д олжн о вытек ать из оп р ове ржим ой п резумпции
« антип ате рн ализм а», з а исключением, безусл овн о, п от ребительских
отн ошений, отн ошений с м он оп олист ами, случ аев з ащиты нек омме рческ ог о
уч астник а об о р от а (д аже если он не является сл аб ой ст о р он ой д ог ов о р а), а
т акже в случ ае, если несп р аведлив ость усл овий н осит н аст ольк о в опиющий
х а р акте р, чт о р азумн о исх одить из п резумпции п о р ок а в оли или явн ог о
не р авенств а пе рег ов о рных в озм ожн остей (д аже если т ак овые не д ок аз аны).
К онт р оль н ад д ог ов о рн ой сфе р ой д олжен иметь п р ав о н а д ост ойн ое
существ ов ание, р авн о к ак и иные инст румент а рии п р ав ов ой з ащиты.
В х оде б о рьбы с об озн аченн ой п р облем ой зл оуп от реблений п ринцип ом
св об оды д ог ов о р а д олжны быть в активн ой ф о рме з адейств ов аны
р азн о аспектные сп ос обы уст р анения, к от о рые видим: в о внесении отдельных
( р азумных и т очечных) к о р ректив в з ак он од ательные акты, в случ ае
в озникн овения п от ребн остей – изд ании офици альных т олк ов аний нек от о рых
н о рм ативных п ол ожений; с озд ании четк о отл аженн ог о мех анизм а
80
сп р аведлив ог о, опе р ативн ог о и т р ансп а рентн ог о п р ав оп рименительн ог о
институт а, п од к от о рым п оним аем не т ольк о с о ответствующую деятельн ость
судебных о рг ан ов, н о и иных г осуд а рственн о-вл астных инст румент а риев п о
уст р анению в озник ающих н а рушений.
Выв оды к гл аве 3
Т аким об р аз ом м ожн о г ов о рить о т ом, чт о ст о р оны х отя и св об одны в
выб о ре к онт р агент ов, оп ределении ф о рмы д ог ов о р а и включении
не обх одимых усл овий в нег о, одн ак о в силу п ол ожений н ал ог ов ог о
з ак он од ательств а д олжны п риде ржив аться оп ределенных т реб ов аний к
с ове рш аемых сделк ам. С облюдение т аких т реб ов аний х отя п рям о и не
п редпис ан о г р ажд анским з ак он од ательств ом, одн ак о не обх одим о для
успешн ог о осуществления п редп риним ательск ой деятельн ости. П ри эт ом
ст о р оны д ог ов о р а не вп р аве н ап рямую исп ольз ов ать св об оду д ог ов о р а для
изменения н ал ог овых п оследствий, одн ак о вместе с тем м огут выб р ать т акую
п р ав овую к онст рукцию, к от о р ая будет в б ольшей степени отвеч ать их
эк он омическим инте рес ам з а счет снижения н ал ог ов ой н аг рузки.
П р ав о д олжн о вытек ать из оп р ове ржим ой п резумпции
« антип ате рн ализм а», з а исключением, безусл овн о, п от ребительских
отн ошений, отн ошений с м он оп олист ами, случ аев з ащиты нек омме рческ ог о
уч астник а об о р от а (д аже если он не является сл аб ой ст о р он ой д ог ов о р а), а
т акже в случ ае, если несп р аведлив ость усл овий н осит н аст ольк о в опиющий
х а р акте р, чт о р азумн о исх одить из п резумпции п о р ок а в оли или явн ог о
не р авенств а пе рег ов о рных в озм ожн остей (д аже если т ак овые не д ок аз аны).
К онт р оль н ад д ог ов о рн ой сфе р ой д олжен иметь п р ав о н а д ост ойн ое
существ ов ание, р авн о к ак и иные инст румент а рии п р ав ов ой з ащиты.
В х оде б о рьбы с об озн аченн ой п р облемы зл оуп от ребления п ринцип ом
св об оды д ог ов о р а д олжны быть в активн ой ф о рме з адейств ов аны
р азн о аспектные сп ос обы уст р анения, к от о рые видим: в о внесении отдельных
( р азумных и т очечных) к о р ректив в з ак он од ательные акты, в случ ае
81
в озникн овения п от ребн остей – изд ании офици альных т олк ов аний нек от о рых
н о рм ативных п ол ожений; с озд ании четк о отл аженн ог о мех анизм а
сп р аведлив ог о, опе р ативн ог о и т р ансп а рентн ог о п р ав оп рименительн ог о
институт а, п од к от о рым п оним аем не т ольк о с о ответствующую деятельн ость
судебных о рг ан ов, н о и иных г осуд а рственн о-вл астных инст румент а риев п о
уст р анению в озник ающих н а рушений.
82
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
П о результ ат ам п р оведенн ог о исслед ов ания нами сф о рмули р ов аны
следующие выв оды:
1. П ринцип св об оды д ог ов о р а это осн ов оп ол аг ающий п ринцип
г р ажд анск ог о п р ав а, вы р аж ающийся для субъект ов д ог ов о рных отн ошений в
виде св об оды з аключения д ог ов о р а, св об оды выб о р а вид а з аключ аем ог о
д ог ов о р а и св об оды оп ределения ег о усл овий.
2. П ринцип св об оды д ог ов о р а уст ан овлен в ст. ст.1 и 421 ГК РФ, а
т акже р азвив ается в п ол ожениях ГК РФ, п освященных д ог ов о рным
обяз ательств ам. Ан ализ д анных н о рм п озв оляет з аключить, чт о:
- ст о р оны м огут з аключить д ог ов о р к ак п редусм от ренный, т ак и
неп редусм от ренный з ак он ом или иными п р ав овыми акт ами;
- ст о р оны т акже м огут з аключить д ог ов о р, в к от о р ом с оде рж атся
элементы р азличных д ог ов о р ов (смеш анный д ог ов о р), а т акже
неп оимен ов анный д ог ов о р;
- ст о р оны м огут п о св оему усм от рению оп ределять усл овия д ог ов о р а,
к р оме случ аев, к огд а с оде рж ание с о ответствующег о усл овия п редпис ан о
з ак он од ательств ом;
- уч астники д ог ов о рных отн ошений м огут т акже исключить
п рименение св оим отн ошениям дисп озитивн ой н о рмы з ак он а, либ о
уст ан овить усл овие, отличн ое от п редусм от ренн ог о в ней.
3. Р азвив ающ аяся и усл ожняющ аяся систем а общественных отн ошений
требует исчерпывающее объяснение причин введения ограничений и
пределов действия и эти действия должны быть облечены в надлежащую
правовую форму.
4. Законодательство предусматривает ограничения св об оды д ог ов о р а
п о субъектн ому с ост аву (эт о к ас ается ущемления св об оды выб о р а
к онт р агент а); п о объект ам (н ап риме р, в отн ошении объект ов, изъятых из
об о р от а); п о с оде рж анию д ог ов о р а.
83
5. В с о ответствии с Г р ажд анским к одекс ом РФ с оде рж ание п ринцип а
св об оды д ог ов о р а с ост авляют три элемента: св об од а з аключения д ог ов о р а,
св об од а выб о р а вид а з аключ аем ог о д ог ов о р а, св об од а оп ределения усл овий
д ог ов о р а. П р оведя ан ализ р азличных т очек з рения, существующих н а эт от
счет в цивилистическ ой д окт рине, авт о р п ол аг ает, чт о с оде рж ание
р ассм ат рив аем ог о п ринцип а в п олн ой ме ре р аск рыв ают т ри
вышепе речисленных элемент а.
6. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора, и
понуждение заключить договор допускается только в установленных
законом случаях либо добровольно принятым обязательством (абз. 2 п.1 ст.
421 ГКРФ), за исключением публичных договоров, договоров, заключаемых
в области монополистической деятельности; договоров поставки для
государственных нужд, обеспечение государственного оборонного заказа;
договоров, заключаемых в области страхования. Во всех этих случаях
обладатель преимущественного права в соответствии со ст. 446 ГК РФ
пользуется судебной защитой, если контрагент отказывается от заключения
договора. Следовательно, ограничения свободы заключения договоров
обоснованно введены законодателем и требуют дальнейшего развития.
7. Р азвит ое г р ажд анск ое п р ав о, ст р оящееся н а н ач ал ах
дисп озитивн ости, св об оды и авт он омии в оли субъект ов п р ав о отн ошений, не
п редусм ат рив ает з ак рыт ог о пе речня д ог ов о р ов, п оэт ому в озм ожны т ак
н азыв аемые смеш анные д ог ов о ры, а также неп оимен ов анные д ог ов о ры,
п олучившие в с ов ременных усл овиях з аметн ое р асп р ост р анение. В
д ог ов о р ах смеш анн ог о х а р акте р а гл авн ое с облюд ать п р авил о
«с овместим ости», т о есть р азличные элементы смеш анн ог о д ог ов о р а не
д олжны п р отив о речить д руг д ругу. А неп оимен ов анные д ог ов о ры д олжны
св одиться к безусл овн ой з ащите з ак он од ателем п од обных сдел ок п ри общем
неп р отив о речии их з ак ону.
8. Ст о р оны д ог ов о р а п о св оей в оле оп ределяют ег о с оде рж ание и
ф о рми руют ег о к онк ретные усл овия, если т ольк о с оде рж ание к ак ог о-либ о