2
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ………………………………………………………………………....3
Глава 1. История развития и общая характеристика принципа свободы
договора ………………………………..……………………………………………….11
1.1. История становления и развития принципа свободы договора в
гражданском праве………………………………………………………………………11
1.2. Философский и правовой смысл понятия свободы договора………….. 22
1.3. Содержание принципа свободы договора, его значение и тенденции
развития…………………………………………………………………………………..31
Глава 2. Особенности и проблемы реализации принципа свободы
договора ……………………… ………………..…….………………………………....43
2.1. Нормативная реализация принципа свободы договора……………………43
2.2. Реализация принципа свободы договора в практике правоприменения…57
2.3. Актуальные проблемы реализации принципа свободы договора и пути их
решения…………………………………………………………………………………..68
Глава 3. Ограничение принципа свободы договора: теоретический и
практический аспект ……………………………………….…………………………82
3.1. Ограничение свободы договора в цивилистическом аспекте……………..82
3.2. Пределы свободы договора при заключении договора возмездного
оказания услуг……………………………………………………………………………93
ЗАКЛЮЧЕНИЕ…………………………………………………………………..116
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ……………………………..121
Приложение 1…………………………………………………………………....129
Приложение 2……………………………………………………………………130
Приложение 3……………………………………………………………………131
3
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования. Общество, признающее договор как
основной инструмент регулирования во взаимоотношениях сторон, вопросы
свободы договора всегда ставило на центральное место. Обратим внимание на тот
факт, что их очень глубоко исследовали дореволюционные отечественные
цивилисты, а за рубежом давно завершилось начальное исследование свободы
договора, рассмотрение первых ее проблем.
Современное российское гражданское право свободу договора наделяет
особым значением, признавая её как одно из основополагающих начал отрасли. В
научном смысле отечественная цивилистика в настоящее время только накапливает
первоначальные знания. Хотя после введения в действие ч. 1 ГК РФ прошел уже
длительный период, проблемы свободы договора и сегодня недостаточно
исследованы.
На ряду с этим, представляя собой центральный институт в современном
договорном праве и основополагающее начало гражданского права в целом,
принцип свободы договора давно специально не исследовался. Без целостных
исследований принципа свободы договора в настоящее время оказывается уязвимой
позиция законодателя и всех субъектов договорного процесса, из-за вступления в
принципиально новые условия почти без подготовки. Помимо этого, правильность в
понимании сущности принципа свободы договора и вопросах его реализации -
важнейшая составляющая устойчивого и эффективного развития всей российской
экономики.
Сегодня свободе договора придают абсолютно повое и главенствующее
значение в договорном регулировании отношений между субъектами гражданского
права.
Β различных степенях элементы свободы договора упоминают большинство
норм Гражданского кодекса Российской Федерации, содержащие общие правила
договорного права и множество диспозитивных норм, которые рассчитаны на
4
свободное усмотрение сторон когда заключаются гражданско-правовые договора,
определяются их условия, выбирается контрагент по договору и т.д.
Термин «договор» стали широко использовать различные отрасли
законодательства, в частности, налоговое, таможенное, земельное, трудовое,
семейное и др. Необходимость конкретизировать данную правовую категорию в
законодательстве, соотнести ее и гражданско-правовой договор, определить степень
свободы договора в договорных связях разного плана представляет собой
актуальную проблему в современном правоприменении.
Однако, в безграничной свободе договора таится серьезная опасность для
экономики государства, что было проиллюстрировано неудачным развитием
системы рыночного хозяйствования в России в начале 90-х годов XX века, когда
происходила переоценка возможностей договорного саморегулирования. Это не
могло бы произойти, если бы свобода понималась как производное от ограничений,
так как полную свободу, не имеющую таких ограничений, нельзя назвать
собственно свободой, она является ее полным отрицанием, ведущим к полной
несвободе. Β этой связи задача цивилизованного государства - так установить
границы свободы договора, чтобы обеспечить соблюдение необходимого и
достаточного баланса частной свободы и публичных интересов.
Гражданский кодекс Российской Федерации использует множество оценочных
понятий, к примеру «добросовестность», «разумность», «нравственность» и т.д.
Часто смысл, вкладываемый правоприменителем в эти понятия, влияет на оценку
договорных связей субъектов гражданского права, ограничивает свободу
гражданско-правового договора. Поэтому думаем, необходима оценка применения
такого понятийного аппарата как нормального развития гражданского права и
необходимого элемента Гражданского кодекса, который рассчитан на длительное
время своего применения, или же это лишь преждевременная новелла законодателя,
заимствованная из гражданского законодательства стран, имеющих развитую
рыночную экономику.
5
Все перечисленные проблемы имеют отношение к свободе договора, так как
представляют собой ее ограничения, и в связи с тем, что закон, которому положено
оперировать только конкретными и строго определенными понятиями, пользуется
данной категорией, смысл ее, который придает ей законодатель, необходимо также
конкретизировать и разъяснить для участников гражданского оборота.
Вопрос, связанный с пределами свободы договора, состоящими из
ограничений такой свободы, которые налагает государство в виде законов либо
принимаемых на себя самими сторонами договора как его условия, законность,
обоснованность и динамика этих ограничений, это, пожалуй, самый актуальный
вопрос в правовом государстве.
Все вышесказанное свидетельствует об актуальности и практической
значимости проблемы, что и предопределило выбор темы исследования.
Степень разработанности темы. Представляя собой основополагающее начало
гражданского права в целом, принцип свободы договора долго не становился
предметом специальных исследований. Начало исследований договорной свободы
отечественной цивилистикой приходится на XIX век.
Наиболее полно исследовал рассматриваемый принцип И.А. Покровский,
который в своей работе «Основные проблемы гражданского права» выделил главу
«Обязательства из договоров. Проблема договорной свободы».
Особого внимания заслуживает работа М.И. Брагинского и B.В. Витрянского
«Договорное право: общие положения», где целую главу посвятили принципу
свободы договора.
Помимо этого, исследование принципа свободы договора в разрезе мировой
экономической истории и развития экономических учений, а также его ограничений
в современном праве проведено в монографии А.Г. Карапетова и А.И. Савельева.
Начало 2000-ых годов ознаменовалось огромным вкладом в исследование
принципа свободы договора таких ученых как Ю.Л. Ершов, А.Н. Танага, К.И.
Забоев и М.Ю. Щетинкина.
6
Так, в частности Ю.Л. Ершовым в диссертации определены философские и
экономические предпосылки и основания принципа свободы договора, рассмотрены
вопросы содержания и пределов осуществления договорной свободы.
А.Н. Танага в своей диссертационной работе «Принцип свободы договора в
гражданском праве России» проводит рассмотрение общеметодологических и
методологических гражданско-правовых основ принципа свободы договора, им
также определяется положение принципа свободы договора в системе принципов
гражданского права России.
Несмотря на фундаментальное значение указанных работ и внесение ими
огромного вклада в исследование принципа свободы договора, сегодня возникают
вопросы, которые не исследовали указанные авторы и необходим их дальнейший
анализ.
Объектом исследования настоящей работы является свобода договора.
Предметом исследования выступают научные труды цивилистов, по вопросам
реализации принципа свободы договора, соответствующие нормы гражданского
законодательства, а также судебная правоприменительная практика.
Цель настоящей работы проведение комплексного правового и философского
исследования сути принципа свободы договора, в качестве основного начала
гражданского права и неотъемлемой части гражданско-правового договора,
особенностей реализации этой идеи в праве, нормах практики, а также разработать
предложения по повышению эффективности действующего законодательства и
практики его применения.
Достижение перечисленных целей обеспечивает решение следующих задач:
1. Изучение истории становления и развития принципа свободы договора в
гражданском праве;
2. Определение философского и правового смысла понятия свободы
договора;
3. Рассмотрение содержания принципа свободы договора, его значения и
тенденций развития;
7
4. исследование нормативной реализации принципа свободы договора;
5. анализ реализации принципа свободы договора в практике
правоприменения;
6. изучение актуальных проблем реализации принципа свободы договора и
поиск путей их решения;
7. рассмотрение ограничения свободы договора в цивилистическом
аспекте;
8. определение пределов свободы договора при заключении договора
возмездного оказания услуг.
Для достижения указанной цели и решения поставленных задач в работе
использовались положения материалистической диалектики, методы сравнительно-
правового, системно-структурного, формально-логического, исторического анализа.
Нормативная база исследования. Основанием выводов и предложений,
содержащихся в работе, стало исследование и оценка норм Конституции РФ,
гражданского законодательства, материалов практики реализации данных норм.
Эмпирическая база исследования состоит из материалов судебной практики. Β
процессе выполнения работы были проанализированы Постановления Пленумов,
решения и определения Верховного суда РФ, Постановления Пленумов и
постановления Президиума Высшего Арбитражного суда РФ.
Научная новизна настоящего исследования состоит в оценке свободы, в
первую очередь, в качестве философской категории, и именно с этой позиции
определяется ее правовой смысл, который вкладывает в это понятие современный
российский законодатель.
Необходимость в таком подходе к оценке правового смысла свободы договора
обуславливает факт заимствования правом самого понятия свободы у философии.
Несомненно, еще до такого заимствования этому понятию уже был присущ
определенный смысл.
Так как основное значение, которое философия придает свободе, это ее
определение в качестве производного от ограничений, другими словами,
8
ограничения или пределы свободы являются собственно свободой, поэтому было бы
правильным восприятие норм законодательства, ограничивающих свободу договора
в качестве норм, ее создающих.
С этой позиции почти каждая норма законодательства, предписывающая в
какой-либо форме субъектам гражданского права распоряжаться своей свободой так
или иначе, представляет собой ограничение такой свободы, а значит, в равной
степени, создает ее.
Так как к гражданско-правовой категории «свобода договора» относятся два
термина, помимо изучения понятия «свобода», в настоящей работе будет еще
изучено и содержание термина «договор». Его рассмотрение велось также в
соответствии с его историческим смыслом, изучая термин «договор» как
универсальную правовую категорию.
Практическая значимость исследования обусловлена за счет содержащихся в
нём положений, выводов и предложений по совершенствованию законодательства и
практики его использования, их также можно использовать в дальнейших научных
разработках проблем договорного права и принципов гражданского права, в
деятельности каждого субъекта договорного процесса, в учебном процессе
студентов юридических факультетов и вузов и повышении квалификации
практических работников.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Изучая происхождение и исторический смысл термина «договор» можно
отметить, что данная категория неразрывно связана со свободой волеизъявления
сторон договора, подразумевающей, в первую очередь, свободу на заключение
договора, а также свободу определять характер заключаемого договора и его
условий. Как результат вышеуказанных признаков свободы договора также
неотъемлемая его часть - равенство субъектов договорных связей. Поэтому думаем,
что такая правовая категория как «договор» не может регулировать вертикальные
связи, в которых участвуют субъекты публичного права, обладающие в качестве
9
одного из элементов подчиненностью или зависимостью одного «контрагента» от
другого в рамках отношения, которое регулируется договором.
2. Содержание свободы договора состоит в признании необходимости ее
законодательных ограничений в качестве смысло-образующих данной категории
факторов. Принцип свободы договора это важнейший принцип гражданского права,
потому, что является системообразующей основой гражданского законодательства,
смысл которой содержит другие принципы этой отрасли законодательства, к
примеру, равенство участников в гражданском обороте, неприкосновенность
собственности, недопустимость произвольно вмешиваться кому-либо в частные
дела, необходимость беспрепятственно осуществлять гражданские права, без
которых свобода договора в сущности своей невозможна. Свобода заключения
договора может рассматриваться по двум аспектам:
- в широком смысле, который полностью выражает суть принципа свободы
договора. При этом свободу выбора заключаемого договора и свободу определения
его условий можно рассматривать в качестве элементов свободы заключения
договора;
- в узком смысле. При таком понимании свобода заключения договора, вместе
со свободой выбора заключаемого договора и свободой определения его условий,
представляет собой лишь один из элементов принципа свободы договора.
3. Актуально определить понятие принципа свободы договора. Подобраны
аргументы и предложено следующее, отражающее сущность и конститутивные
признаки, определение: принцип свободы договора является прямо закрепленным в
законе основным началом гражданского права, устанавливающим субъектам
договорных отношений свободу на заключение договора, выбор его вида и
определение его условий. Обосновывается необходимость использовать данное
понятие в науке гражданского права и практической деятельности. Предлагается
рассматривать принцип свободы договора в качестве единства трёх его элементов:
свободы заключения договора, свободы выбора заключаемого договора и свободы
определения его содержания.
10
4. Принцип свободы договора это не только идея, но и гражданско-правовая
норма, поэтому его реализация может рассматриваться по двум аспектам: в качестве
реализации идей в правовых нормах и в качестве практической реализации
принципа-нормы.
5. Ограничение свободы воли в договорном праве можно заметить в
сближении стандартов договорной ответственности и стандартов деликтной
ответственности. Благодаря социально-экономической природе деликтных и
договорных отношений, а также историческому анализу институтов договорного
права в разных правовых системах, проявляется принципиальное различие этих
двух видов правоотношений. Его проявлением является то, что договорной
ответственностью предполагается большая осмотрительность у участников договора
в сравнении с участниками деликтных отношений, что представляет собой стимул
сторонам к разумной оценке и принятию на себя рисков, а также защите
собственных интересов, когда определяются параметры будущего договора.
6. Исследуемому принципу не присущ абсолютный характер. Но любые
ограничения его должны быть взвешены с позиции общественной необходимости. А
установленный запрет всегда требует ограничительного толкования - согласно
буквальному смыслу закрепляющей его нормы. С другой стороны, расширить сферу
действия ограничений можно только внеся в соответствующие нормы изменения.
11
Глава 1. История развития и общая характеристика принципа свободы договора
1.1. История становления и развития принципа свободы договора в гражданском
праве
Проведение исторического обзора проблемы принципа свободы гражданско-
правового договора, несомненно положительно повлияет на анализ состояния этого
вопроса на сегодняшний день.
Возникновение свободы договора происходит с момента возникновения
самого договора. Основным элементом договора является согласование свободных
воль его сторон. Не имея свободы, стороны не могут выразить свою действительную
волю.
В разные этапы развития общества свобода субъектов договорных отношений
была различной. Ее определяла та мера общественной свободы, которую
предоставляли субъектам гражданских правоотношений. Исторически идеи о
договорной свободе появились в эпоху римского права. Римскими юристами
отмечается, что волю лица необходимо выразить в договоре сознательно и
свободно, без всякого постороннего давления. Такое свободное выражение воли
невозможно, когда присутствует обман, насилие, принуждение. Договор, который
заключили обманом или принуждением, можно было оспорить специальным иском
– actio quod metus causa
1
.
Договорная свобода в России развивалась наряду с договорными
отношениями, хотя в некоторые периоды о ней умалчивали. Отечественная
цивилистика первые исследования о принципе свободы договора относит к XIX
веку. В то время договорную свободу связывали, в первую очередь, с условиями
1
Волковинский А.А. Свобода договора в истории юриспруденции // Законность и правопорядок в
современном обществе: сборник материалов XVII Международной научнопрактической
конференции. М.: МГУ. 2017. – 651 с.