102
представляет собой императивную норму, что вытекает именно из существа
законодательного регулирования этого вида договора: договор, который регулирует
глава 39, имеет название договора возмездного оказания услуг, чем предполагается
обязательное встречное предоставление со стороны заказчика в виде оплаты за
услуги
1
.
Β качестве примеров норм, содержащих критерий императивности в виде
«недопущения грубых нарушений баланса интересов участников», думается, могут
быть признаны нормы п. 2 ст. 704 (об ответственности подрядчика за ненадлежащее
качество предоставляемых им материалов и оборудования, а также за
предоставленные материалы и оборудование, если они обременены правами третьих
лиц), п. 2 ст. 706 (об ответственности подрядчика перед заказчиком за убытки,
которые причинило участие субподрядчика в исполнении договора, при
привлечении субподрядчика в нарушение условий договора), ст. 713 (об
обязанности подрядчика по экономному и расчетливому использованию
предоставленного заказчиком материала; о праве подрядчика на требование оплаты
выполненных им работ, если результаты работы не были достигнуты или оказались
некачественными из-за недостатков предоставленных заказчиком материалов); ст.
714 (ответственность подрядчика за несохранность предоставленного заказчиком
имущества, которое оказалось у подрядчика согласно исполнению договора
подряда), п. 1 ст. 715 (право заказчика на проверку в любое время хода и качества
работ, выполняемых подрядчиком и обязанность не вмешиваться в работу
подрядчика), п. 2 ст. 718 ГК РФ (право подрядчика требовать уплатить указанную в
договоре цену, учитывая выполненную часть работы, если исполнять работы в
соответствии с договором подряда стало невозможно из-за действий либо упущений
заказчика).
Их сформулировали в качестве императивных и должны в итоге таковыми
признавать, так как право изменять эти нормы стороны договора доводит до грубого
1
Фогельсон Ю.Б. Хозяйственная цель сделки // Хозяйство и право, 2017. №2. - С. 83-90.
103
нарушения баланса интересов сторон. Стоит отметить, что в большинстве таких
норм содержатся правила об ответственности либо иных отрицательных
последствиях, имеющих связь с нарушением договора одним из участников.
Следующий критерий императивности, который выражен в «необходимости
защищать особо значимые охраняемые законом интересы (интересы слабого
частника договора, третьих лиц, публичные интересы и т. д.)» определен, к примеру,
в норме п. 2 ст. 721, а также в ряде норм о бытовом подряде параграфа 2 главы 37,
появление данного параграфа само по себе защищает интересы слабого участника
договора (гражданина-потребителя)
1
.
Так, п. 2 ст. 721 содержит правило о том, что если закон, иные правовые акты
или согласно установленному ими порядку предусматривают обязательные
требования к работе, которая выполняется по договору подряда, подрядчик,
который действует как предприниматель, обязан выполнить работу, с соблюдением
этих обязательных требований. Скорее направлением этой нормы является защита
интересов слабого участника (в сравнении с профессионалом-предпринимателем) и,
возможно, публичных интересов, имеющих связь с необходимостью включить в
оборот качественные результаты работ.
Β числе норм бытового подряда примером может стать норма п. 1 ст. 731 о
том, что подрядчик не имеет права навязывания заказчику включения в договор
бытового подряда дополнительных работ или услуг, а заказчик наделен правом на
отказ оплачивать работу или услугу, не предусмотренную договором, и норма ст.
732 о существующей обязанности подрядчика представить заказчику информацию о
предлагаемых работах.
Следовательно, во всех указанных выше нормах, сформулированных в
качестве императивных, но не содержащих явно выраженный запрет на их
1
Фоков А.П. Принцип свободы договора - основополагающий принцип гражданского права:
вступ. ст. к монографии: Щетинкина М.Ю. Пределы реализации принципа свободы договора. М.:
РАП, 2016. – 276 с.
104
изменение соглашением участников, содержатся критерии императивности, на
основании чего необходимо сделать вывод о наличии императивного характера у
этих норм
1
.
Обратим внимание на нормы, не содержащие явно выраженный запрет
устанавливать соглашением сторон условий договора, отличных от
предусмотренных в них, и где нет критериев императивности. Эти нормы
необходимо рассматривать в качестве диспозитивных. В этом случае отличие
условий договора от сути этой нормы само по себе не может быть основанием к
признанию данного договора либо отдельных его положений недействительными.
Примеры этих норм, которые относятся или могут иметь отношение и к
договорам возмездного оказания услуг, содержатся в самом Постановлении
Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О свободе договора и ее пределах».
Следовательно, в соответствии с этими нормами может быть сделан однозначный на
сегодня вывод о наличии диспозитивного характера этих норм, несмотря на
формулировку их в законе как императивных (то есть отсутствует оговорка «если
иное не предусмотрено соглашением сторон»).
По указанию Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ ст. 475 Гражданского
кодекса РФ о последствиях в связи с передачей покупателю товаров ненадлежащего
качества, не отрицает право сторон в своем соглашении определить иные
последствия данного нарушения (включая иное определение критериев
существенности недостатков товаров или дополнение тех прав, которые
предоставляет данная статья покупателю). Данные разъяснения могут обладать
значимостью и в применении правил об оказании услуг ненадлежащего качества. Β
главе 39 такие нормы не содержатся, ст. 723 «Ответственность подрядчика за
ненадлежащее качество работы» можно применять к правоотношениям возмездного
1
Шабаева Н.В. Принцип свободы договора в гражданском праве: особенности содержания и
тенденции развития // Вестник Иркутского государственного технического университета. - 2016. -
№ 11(94). – С. 44-50
105
оказания услуг учитывая особенности предмета договора, отличие услуг, которые
носят нематериальный характер, от овеществленных результатов работ. Однако в
общем необходимо вести речь о том, что участники договора наделены правом в
своем соглашении предусмотреть другие, чем в ст. 723, последствия за нарушение
обязанности по оказанию услуги надлежащего качества, так как, наделяя стороны
таким правом, не происходит нарушения каких-либо особо значимых охраняемых
законом интересов, это не станет причиной грубого нарушения баланса интересов
участников и не вступает в противоречие с существом законодательного
регулирования этого договора (то есть нет критериев императивности)
1
.
Следующее разъяснение касается именно главы 39 Гражданского кодекса РФ.
Ст. 782, где неравномерно распределяются последствия одностороннего отказа
исполнить договор, многократно становилась предметом научных споров и разных
походов судебной практики. Сегодня Высший Арбитражный Суд РФ признал, что
эта норма, хоть и будучи сформулирована в качестве императивной, не содержит
критериев императивности, на этом основании она может быть поменяна
соглашением участников.
В частности, Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ указано, что
положениями ст. 782 Гражданского кодекса РФ, дающими каждой стороне договора
возмездного оказания услуг право немотивированно в одностороннем порядке
отказаться исполненять договор и предусматривающими неравное распределение
между участниками неблагоприятных последствий от прекращения договора, не
исключена возможность согласовать участниками договор другого режима
определения последствий отказа выполнять договор (к примеру, полностью
возместить убыткои при отказе от договора как исполнителем, так и заказчиком)
либо установить соглашением сторон порядок осуществления права отказаться
исполнять договор возмездного оказания услуг (в частности, односторонний отказ
1
Карпов И.О. Экономические основания принципа свободы договора / Предпринимательство и
право. – 2015. - № 1. – С. 26-32
106
участника от договора, выполнение которого связано с предпринимательской
деятельностью обеих его сторон, может быть обусловлен необходимостью
выплатить определенную денежную сумму другому участнику)
1
.
Думаем, что по отношению к договорам возмездного оказания услуг будет
обладать значением определение правовой природы нормы о сроках ст. 190
Гражданского кодекса РФ. Эту норму сформулировали как императивную, однако в
ней нет критериев императивности, и никакие интересы не нарушает условие
договора о том, что сроки выполнения обязательств по договору участники
определят иначе, чем указывается в самой статье (календарную дату, истечение
периода времени, указание на событие, неизбежно наступающее). К примеру, срок
выполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг может быть
определен указанием на действия заказчика или других лиц (к примеру, на внесение
аванса со стороны заказчика). Это же имеет отношение к норме о том, что период
времени можно определять днями, месяцами, годами. Никакой из критериев
императивности не будет нарушен, если нами будет признана данная норма,
невзирая на ее формулировку, которая не допускает возможности отступления от
нее, как диспозитивная. Ничей интерес не будет нарушен тем, что, к примеру, по
договору возмездного оказания услуг связи срок определяют минутами и
секундами.
На первый взгляд, не должен быть сложным анализ норм, прямо указывающих
на возможность предусмотрения иного соглашением сторон, то есть в соответствии
со своей формулировкой, представляют собой диспозитивные нормы. Однако вывод
про диспозитивность этих норм это только общее правило. Судом может быть
ограничена их диспозитивность («суд основываясь на существе нормы и целях
законодательного регулирования, вправе истолковать это указание ограничительно,
то есть сделать вывод, что диспозитивность данной нормы ограничивают
1
Кабанова И.Е. Действие принципа свободы договора в отношениях с участием публичных
субъектов // Гражданское право. – 2015. – № 2. – С. 38-43
107
определенные пределы, в рамках которых участники договора могут установить
условие, которое отличается от содержащегося в ней правила»)
1
. При этом суду
необходимо указать, как существо законодательного регулирования этого договора,
необходимость защищать соответствующие особо значимые охраняемые законом
интересы или недопущение грубо нарушать баланс интересов сторон
предопределяют пределы диспозитивности данной нормы.
Формируя условия договора возмездного оказания услуг нужно основываться
на недопустимости включать в договор условия, которые в дальнейшем будут
признаны как несправедливые. Это имеет отношение и к тем ситуациям, когда
договор возмездного оказания услуг представляет собой договор присоединения, и,
учитывая современную судебную практику, договоров, которые заключаются в
ином порядке.
Изучение материалов судебной практики позволяет сформулировать
рекомендации о тех условиях, которые не следует включать в договор с риском их
признания в последующем незаключенными. Выделяются группы этих условий:
1) условия, которые усиливают ответственность слабого участника
(возложение на него дополнительной ответственности, не предусмотренной в
законодательстве по умолчанию; увеличение объема обязательств на случай если
будет нарушен договор, право сильного участника на уменьшение объема
встречного предоставления из-за допущенных должником нарушений; лишение
должника, который нарушил договор, права потребовать возвратить ранее
переданное им кредитору в счет исполнения договора имущество; условие о
начислении процентов на проценты (сложный процент) если просрочено
исполнение денежного обязательства);
2) условия, которые смягчают правила об ответственности сильного участника
(установление виновной ответственности сильного участника учитывая
1
Иванов Н.В. Научно-теоретическая концепция принципа свободы договора в гражданском праве
// Современные проблемы науки и образования. – 2018. – № 6. – С. 53-61
108
безвиновную ответственность слабого; расширение оснований, которые
освобождают сильного участника от ответственности; условие об ограниченной
ответственности должника-предпринимателя только при умышленном нарушении
договора; условие о том, что он не несет ответственности за неисполненные
обязательства из-за нарушений, которые допустили его контрагенты по доугим
договорам);
3) условия несправедливой цены (несправедливые проценты) в договоре,
существенно отличающейся от рыночной цены (процентов);
4) условия несправедливого размера неустойки, которая существенно образом
превышает среднерыночные размеры процентов;
5) условия несправедливых последствий надлежащего выполнения
обязательств сильным участником, к примеру, условия, связанные с бонусом в
результате надлежащего исполнения;
6) условия, которыми выражается заранее выраженное согласие
присоединившегося участника на какие-либо действия другого участника, на
которые в соответствии с законом нужно получение его согласия (согласие уступить
права, перевести долг);
7) условия, которыми определяется судьба договорного обязательства
(условия, дающие права в одностороннем порядке изменить или расторгнуть
договор участнику, использующему стандартные условия; обязанности слабого
участника договора, осуществляющего свое право в одностороннем порядке
отказаться от договора, выплатить за это денежную сумму, которая явно не
соответсвует потерям другого участника от досрочного прекращения договора);
8) условия, по порядку разрешения споров (условия, которые устанавливают
сложный и дорогостоящий претензионный порядок; рассмотрение споров в
третейском суде).
Выясняя вопрос о несправедливости данного условия, нужно учесть, что при
неясности условий договора, толковать их суд будет в пользу контрагента
участника, который подготовил проект договора либо предложил формулировку
109
этого условия. При чем, если не доказано иное, считается, что таким участником
было лицо, которое является профессионалом в соответствующей сфере, которая
требует специальных познаний (к примеру, банк в договоре кредита, лизингодатель
в договоре лизинга, страховщик в договоре страхования и т. п.)
1
.
В заключении рассмотрим существенные условия договора возмездного
оказания услуг, отсутствующее соглашение по которым может стать причиной
признания договора незаключенным. Вопрос, связанный с перечнем объективно
существенных условий договора возмездного оказания услуг, представляет собой
дискуссионный. Думаем, что в качестве объективно существенного условия
договора возмездного оказания услуг, регулируемого главой 39 Гражданского
кодекса РФ, выступает только условие по предмету договора.
Причина дискуссионности вопроса связана с применением в отношении
договора возмездного оказания услуг правил о договоре подряда, в котором
определение начального и конечного сроков исполнения работ - существенное
условие. Судами долго признавались договоры возмездного оказания услуг
незаключенными, если в них не было определенного начального и конечного сроков
оказания услуг.
В настоящее время позиция судов изменилась, ведь сгласно ст. 783 ГК РФ
общие положения о подряде применяют в отношении договора возмездного
оказания услуг, если это соответствует ст. 779 - 782 ГК РФ, а также особенностям
предмета договора возмездного оказания услуг. Существо договора возмездного
оказания услуг показывает, что срок оказания услуг не представляет собой его
невосполнимое условие, так как к соответствующим отношениям участников можно
применить общие положения ГК РФ по гражданско-правовым договорам и
обязательствам. Факт отсутствия согласованного участникамти условия по срокам
1
Мартемьянов А.В. О свободе договора в сфере предпринимательства // Налоги. – 2018. – № 9. –
С. 7-12
110
оказания услуг сам по себе не становится причиной признания договора
возмездного оказания услуг незаключенным.
Даже при отсутствии согласования единственного существенного по закону
условия договора возмездного оказания услуг, но договор при этом полностью
исполнен, тогда договор должен считаться заключенным.
В соответствии с гражданским законодательством, иногда уже по окончанию
формирования договорного обязательства у суда есть право влияния на отношения
его участников. В соответствии с общим правилом, свобода договора состоит в
праве участников на выбор способа обеспечить исполнение договора. Обеспечение
обязательства стороны могут выбрать в виде неустойки, в такой ситуации у суда
согласно ст. 333 ГК РФ есть право ее уменьшения из-за явного несоответствия
размеров неустойки последствиям нарушения обязательств. Эта статья представляет
собой яркий пример ограничения действия принципа свободы договора, когда
участники уже связали себя определенными обязательствами в отношении друг
друга
1
.
Сегодня статью о возможности уменьшить размер неустойки активно
использует арбитражная практика.
Суд, принимая решение уменьшить неустойку, меняет те условия в договоре,
которые предварительно установили участники соглашения в соответствии с их
взаимной волей. Однако правильны ли такие действия? Если размеры неустойки не
соответствуют последствиям нарушения обязательств, ответственный участник, с
которого теперь нужно взыскать данную неустойку, участвовал в разработке и
заключении этого договора, который предусматривает конкретную ответственность
участников если нарушаются обязательства, а значит, согласился на такой объем
ответственности.
1
Забоев К.И. Принцип свободы договора в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд.
юрид. наук. Екатеринбург, 2002.
111
Если длительно неисполняется или ненадлежаще исполняется обязательство,
неустойка станет равной сумме основного долга. Основываясь на практике Высшего
Арбитражного Суда РФ, в этом случае мы видим явную несоразмерность основного
долга и неустойки, что принимается за основание, чтобы уменьшить неустойку в
судебном порядке. Многими правоведами отмечается, что в такой ситуации у
должника в дальнейшем будет отсутствовать стимул к исполнению обязательства,
так как размеры неустойки будут снижены в ходе судебных разбирательств. Но
нужно помнить, что функция неустойки - гарантия должника перед кредитором
выполнить обязательство надлежащим образом.
Мы несогласны с высказыванием о том, что «неустойка из предусмотренного
законодательством средства обеспечения обязательства и меры ответственности
может стать средством к недобросовестному обогащению кредитора за счет
разорения должника». Если должником будет исполнено обязательство надлежащим
образом, ни у кого нет права возложить на него ответственность, которая может
стать причиной его разорения.
Как считает В.Н.Смутинова, ст. 333 ГК РФ нужно применять в отдельных
случаях, когда доказали явную несоразмерность неустойки, что потребует изменить
данную норму в части допустимости ее применять только в исключительных
случаях
1
.
Сегодня четкий механизм уменьшения неустойки не выработан.
В проекте изменений в раздел ІІІ ГК РФ статья 333 была существенно
откорректирована. По результатам изменений суду дано право на уменьшение
неустойки только пр наличии заявления должника. Эта норма останется
императивной, в своем соглашении участники не смогут оказать влияние на право
должника подать заявление в суд с просьбой уменьшить размер неустойки.
1
Смутинова В.Н., Парахин Е.А. Договор как условие предпринимательской деятельности. М.:
Статут, 2017. – 437 с.