22
реализация осуществляется в каждом случае установления указанных
правоотношений.
Проведение научного исследования концепции принципа свободы договора
нужно, чтобы понять его сущность в качестве основания к возникновению,
изменению и прекращению гражданских правоотношений, в частности при
активном развитии рыночной экономики и бизнеса.
1.2. Философский и правовой смысл понятия свободы договора
У принципа свободы договора имеются корни как в философии, так и в праве.
Для современного понятия принципа генетической основой является субъективно-
объективная парадигма онтологической основы бытия, созерцательно
воспринимаемая античными мыслителями и субъективная основа деятельности,
познания, доказательства. Из этого вытекает свойство каждого принципа выступать
в качестве «начала», а также его праксиологическая, гносеологическая,
мировоззренческая, аксиологическая функция.
Философским анализом принципа преодолевается абсолютное понимание
принципа в науке. В этой связи становится ясно наличие аксиологического
характера у правового принципа и выполнение в праве функционального
(регулятивного, системного, аксиологического) предназначения
1
.
Таким образом, с помощью философского взгляда можно понять, что самой
логикой мысли создается ориентация к более глубокому поиску первооснов права
вне позитивного права, потому что принципы права по объективным причинам
(самому ходу мысли) не могут выступать как предмет всестороннего и полного
критического исследования в рамках аналитической юриспруденции, в сравнении с
1
Иванов Н.В. Научно-теоретическая концепция принципа свободы договора в гражданском праве
// Современные проблемы науки и образования. – 2018. – № 6. – С. 53-61
23
принципами философии, постоянно находящимися в орбите критической
рефлексии. Поэтому, идеи свободы и договора, при их анализе как первооснов
права, должны с необходимостью вовлекаться в философско-критическое
осмысление, чтобы после как принцип свободы договора соотнестись с правовыми
категориями в рамках аналитической юриспруденции.
Таким образом, приоритет принадлежит не естественному (природному,
божественному, разумному) праву и рожденным на его почве идеям перед
позитивным правом, а самой логике мысли, ориентирующей исследователя
первооснов права к поиску этих первооснов вне позитивного права, для
последующего их сравнения с нормами действующего законодательства.
Наличие самой договорной конструкции социального устройства в античности
стало возможным по представлениям Эпикура о «неделимом» атомарном индивиде-
субстанции, который обладает спонтанной способностью «первичных отклонений».
Это является полисным событием античных граждан, которым присуща
гражданская свобода в античном полисе. Идеи свободы в античности,
функционируя в качестве мировоззренческого принципа личной независимости,
ориентировали жителей полисов на равенство по отношению друг к другу, а в
принципе договорности, согласия содержался момент осознанности совпадения и
согласования человеческих устремлений. Мы говорим о начальных представлениях
социальной самоорганизации античного общества, где «атомарной» свободой
граждан после аккумуляции индивидуальных интересов граждан приобреталась
форма договора, согласия.
В XIV веке У.Оккам определял обще-социальное бытие согласно
номиналистической концепции, то есть аккумуляция частных интересов во
всеобщее благо так же как и в античности возможна если наличествует автономная
субстанциональность индивидов
1
.
1
Грибанов В.П. Основные черты плановых гражданско-правовых договоров и история их развития
: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Москва, 1953.
24
Мыслители древности на основе идей свободы каждого индивида и
договорной конструкции, обосновали, что социальная свобода каждого является
условием к реальному благополучию социума в целом, а реальное благополучие
социума в целом является условием к реальному благополучию каждого индивида, а
конструкцию договора они рассматривали как мысленную схему совпадения
множества интересов, воль, свобод в одном - общем благе.
В эпоху Просвещения приоритет был за негативной дефиницией свободы.
Воплощалась негативная свобода в «естественном состоянии», когда у индивидов
была свобода не по отношению друг к другу, а друг от друга, то есть у них вообще
не было каких-либо позитивных связей. Негативно понимаемую свободу при
математико-механистической методологии Просвещения положили в основу
социального конструирования в данную эпоху.
Β качестве аналога государственности (Левиафана, к примеру) выступал
надындивидуальный, объективный элемент договорной конструкции в теории
общественного договора в эпоху Просвещения. Олицетворять общее благо стало
государство. Если в эпоху античности город-полис еще не мыслили в качестве
объективированного, институционального аппарата - государства, а представляли в
качестве свободной общины равных граждан, то в эпоху Просвещения мыслителями
соотносилась индивидуальная свобода и государство в полном смысле этого слова
1
.
По результатам обмена в общественном договоре индивидом приобреталась
гражданская свобода, в обмен на естественную, где у каждого была полная свобода
в отношении каждого. Гарантировало гражданскую свободу государство, которым
генерировался приоритетный мотив - страх в отрицательно понимаемой свободе
воли индивида; поэтому нежелательные действия индивидов сдерживал Левиафан.
Таким образом, собственно автономно существовать индивиду в государстве стало
невозможно не из-за того, что единой надындивидуальной волей (Государство-
1
Грибанов В.П. Основные черты плановых гражданско-правовых договоров и история их развития
: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Москва, 1953.
25
Левиафан) забрало у индивида автономию, а потому, что у индивида изначально не
было подлинной (позитивной) автономии.
Совершенно противоположное (позитивное) понимание свободы дало
возможность совмещения И. Канту античных традиций свободы договора и идеалов
свободного социального устройства просветителей. Способности разумных существ
к самозаконодательству, которую «извлекли» из природной, причинно-следственной
плоскости, имманентные человеческому разумному бытию, позволили осуществить
совмещение индивидуальной автономии и надындивидуального,
институционального государственного принуждения. Всеобщее же согласие
(договор) нужен гражданам изначально по причине самозаконодательной сущности
разумных существ. В этом случае исчезает необходимость государственного
принуждения извне, потому что надындивидуальное принуждение выступает как
следствие неспособности индивида находиться в единстве со своей позитивной
свободой. Если негативной свободой индивида, изначально, создается возможность
(необходимость) принуждения, то позитивной свободой изначально, создается
возможность самозаконодательства, универсально согласующегося с автономией
всех и каждого.
Таким образом, принципом позитивной свободы обусловливается
принуждение в социуме, а не наоборот, когда принуждением обуславливается
гражданская свобода.
В XX веке Ю.Хабермас, в отличие от И.Канта, источник индивидуальной
автономии наделяет не трансцендентальным характером, а характером
универсального расширенного дискурса, где участвуют все люди - общественность.
В такой ситуации, в отличие от позиции И.Канта, согласие с самого начала уже
нужно по отношению к самозаконодательной разумной сущности человека, а по
отношению к самому договорному механизму социального устройства, в противном
случае будет принижена не только позиция большинства, которая выведена
26
демократическим путем, но и сама социальная возможность существования
большого разнообразия индивидуальных устремлений
1
.
Таким образом, методологическое значение идеи свободы в социальном
конструировании заключается в придании собственной формы идеи свободы
социальной реальности через механизм договора. А отображается это так, что,
социальными субъектами в равноценном обмене приобретаются субъективные
блага, путем их взаимного отчуждения, причем сами акты обмена объективируются
в социальной реальности.
Существуют следующие общетеоретические взгляды на проблему свободы
(приложение 1).
Такое понимание свободы поясняет, почему, невзирая на императивность
закона, который получен конвенциональным путем, им не ограничивается
социальная свобода, а создаются условия для ее бытия в социальных отношениях,
обладающих правовым характером.
С обоснованием неразрывной связя позитивной свободы и воли в рамках
перманентности волевого процесса (в акте выбора и внешнего поведения человека –
совокупность поведенческих актов) осуществляется выявление онтологического
значения автономии воли в социальных отношениях. Поэтому, автономия воли
принципиально значима в социальных отношениях. На ряду с этим автономией воли
в качестве принципа, при выполнении методологической функции, проводит
разграничение субъективных (волевых) отношений от объективных, что
представляет собой методологический инструмент в поиске отношений, которые
подлежат социальному (включая и правововое) регулирование
2
.
1
Гришаев Н.Л. Современный методологический подход к исследованию принципов гражданского
права // Вестник Пермского университета. Юридические науки. -2018. - № 4. - С. 305 – 309
2
Волковинский А.А. Свобода договора в истории юриспруденции // Законность и правопорядок в
современном обществе: сборник материалов XVII Международной научнопрактической
конференции. М.: МГУ. 2017. – 651 с.
27
В это же время автономия воли представляет собой принципиальную основу в
конструировании этих социальных отношений, потому что сущность, меру и
границу социальной свободы задает именно этот принцип. В правоотношениях же
индивидом приобретается правовая свобода, которой у индивида нет ни в
отношениях с природой, ни в социальных отношениях без нормы права.
Методологическое значение принципа автономии воли в правоотношении
заключается в том, что в основание современной концепции субъективного права, в
качестве важного содержательного элемента правоотношения положена
индивидуальная концепция об автономии воли как источник создания юридических
состояний (Л.Дюги, Д.Веккио, М.Мишу).
Методологическое значение автономии воли заключается также в
возможности выведения определения правоотношения, которое лишено
социологического вульгаризма, а именно - это правовой тип связи социальных
отношений, смысловая форма которых это норма права.
Таким образом, выделенные методологические свойства идеи свободы и
договора в принципе свободы договора дают возможность с точки зрения
обновленной современной методологии провести обоснование таких правовых
явлений как правовая свобода, правовое принуждение, государство и право,
принципы права, субъективное право, правоотношение, правотворчество и
нормообразовательный процесс.
Свобода воли в качестве общетеоретического понятия наиболее явно
выражена в институтах договорного права, которые опосредуют экономические
отношения обмена, в которых свободной волей приобретается «реальная основа в
желании отчуждать, приобретая, и приобретать, отчуждая»
1
.
Понятие свободы договора по традиции относят к фундаментальным
понятиям, краеугольных основ всего современного гражданского строя.
1
Белкин В.А. Перспективы развития общего понятия договора и принципа свободы договора в
российском частном праве. М.: Статут, 2016. – 372 с.
28
Основополагающую важность свободы договора в качестве принципа частного
права определяет значение данного института в гражданском обороте. При
оформлении отношений субъектов экономической деятельности, которые имеют
«имущественную обособленность» и у которых отсутствует «внеэкономическая
зависимость» друг от друга, гражданским правом предоставляется необходимая
правовая инфраструктура, чтобы реализовать частную инициативу и осуществление
правосубъектности по своему усмотрению.
Таким образом, свобода договора представляет собой реализацию принципа
диспозитивности в гражданском праве, проявление индивидуальной автономии
когда формируются правовые отношения.
Признается частная свобода при вступлении в договорное отношение по двум
основным моментам. Во-первых, за лицом признают возможность самостоятельного
решения, по вступлению или не вступлению в договорные правоотношения вообще.
Во-вторых, если решили вступать в договорное отношение, за лицом признают
возможность самостоятельного определения параметров (условий) будущего
правоотношения, а также выбор контрагента, с которым ему желательно заключить
соглашение. Самым принципиальным моментом в данном случае является то, что
«разумность» или «экономическая целесообразность» заключенного договора
выходит за рамки анализа и представляет собой вопрос «иррелевантный с позиции
права»
1
.
Таким образом, положительным правом признается способность индивида к
самостоятельному выносу решения о принимаемых на себя рисках, а,
следовательно, - претерпеванию всевозможных негативных последствий, связанных
с таким решением.
1
Волковинский А.А. Свобода договора в истории юриспруденции // Законность и правопорядок в
современном обществе: сборник материалов XVII Международной научнопрактической
конференции. М.: МГУ. 2017. – 651 с.
29
В отношении понимания свободы договора современная гражданско-правовая
литература установила некоторый консенсус. В какой-то мере это может объяснить
то, что это понятие определено законом (ст. 421 ГК РФ), включающим в этот
институт два основные элемента: свободу от принуждения заключать договор и
свободу на определение содержания договора. Таким подходом отражается
традиционное понимание свободы договора обладающей «положительной» и
«отрицательной» сторонами.
Доктрина гражданского права содержит полемику по вопросу правовой
природы свободы договора. Несомненно, что свобода договора является
юридически защищенной возможностью вступить в договорное правоотношение,
реализуемой частным лицом в соответствии со своим усмотрением. Поэтому,
появляется вопрос, связанный с квалификацией правовой природы этой
возможности – представляет ли она собой субъективное право или проявление
гражданской правоспособности? Отечественная доктрина традиционным считает
позицию, согласно которой правоспособность является некоторой «бланкетной»
возможностью, тогда, как субъективному праву всегда присуще определенное
содержание. Думается, что свобода договора является некоей возможностью
(потенциалом) к вступлению в договорное правоотношение если отсутствует какая-
либо конкретика будущего правоотношения. Поэтому, деление мнения про
существование некоего субъективного права (которое безусловно, обладает
конкретным содержанием) на свободное заключение договора невозможно - свобода
договора представляет собой проявление именно гражданской правоспособности.
Таким образом, большая часть ученых понимает свободу договора как некую
возможность сторон добровольно войти в правоотношение и осуществить фиксацию
его будущих параметров. Эта возможность доступна всем участникам гражданского
оборота и предполагает, что «в любое время лицо может стать субъектом в любом
30
гражданском [договорном] правоотношении»
1
. Это обстоятельство дает
возможность характеристики свободы договора в качестве статической категории.
При этом, вступление в договорные правоотношения, как считает
большинство авторов, исчерпывает эту возможность: сторонами только
определяются параметры в будущем правоотношении, путем закрепления
договорной модели в статике, при этом на стадии исполнения договора про свободу
договора уже не говорится.
Наряду с этим, в российской доктрине существует точка зрения о
распространении принципа свободы договора также и на стадию существования
договорного обязательства (а не только стадию когда оно формируется): такими
авторами к категории свободы договора относится возможность «в любое время
своим соглашением изменить или расторгнуть договор»
2
.
Свободу воли при формировании договорного отношения (на стадии
заключения договора) реализуют ее носители в процессе достижения определенного
согласия и определения договорной модели, в соответствии с которой они намерены
осуществлять взаимодействие в будущем. Таким пониманием предполагается, что
реализовать свободу договора можно только в качестве консенсуального процесса,
то есть в качестве процесса согласования воль при оформлении договорных
правоотношений. Несомненно при этом, что свобода воли проявляется также и на
стадии реализации прав и обязанностей, исполнения договора. Поэтому, важно
рассмотрение свободы договора в качестве проявления свободы воли по сравнению
с исполнением договора, которое в соответствии с общим правилом должно быть
добровольное и которое также представляет собой проявление свободы воли
(гражданско-правовой правоспособности).
1
Генкин Д.М. История советского гражданского права 1917–1947 гг. М.: Наука, 1989. – 672 с.
2
Гришаев Н.Л. Современный методологический подход к исследованию принципов гражданского
права // Вестник Пермского университета. Юридические науки. -2018. - № 4. - С. 305 – 309
31
1.3. Содержание принципа свободы договора, его значение и тенденции развития
Основу содержания принципа свободы договора (главные его элементы)
находятся в нормах статьи 421 ГК РФ.
Наиболее признана позиция, в соответствии с которой в содержание принципа
свободы договора включены три следующих аспекта.
Во-первых, признание, что субъекты гражданских правоотношений свободны
заключить тот или иной договор. При этом понуждать заключить договор не
допустимо исключая те случаи, когда обязанность заключения договора
предусматривает закон или добровольно принятое обязательство.
Вышеизложенное означает, что сторонам договора самим, независимо друг от
друга, от общества и от государства, которое выступает сувереном, предоставлено
право решения вопроса о вступлении между собой в договорные отношения. Эту
возможность специально выделили в гражданско-правовых нормах, которые
посвящены правоспособности первичного субъекта этой отрасли – гражданина (речь
идет о статье 18 Гражданского кодекса РФ, называющей в составе
правоспособности граждан возможность совершать сделки и участвовать в
обязательствах), и, несомненно, предполагают при осуществлении
правоспособности юридических лиц, а именно занимающихся
предпринимательством. Для предпринимателей заключение договоров это вся их
правовая деятельность. Однако и всем остальным юридическим лицам вступление в
договорные правоотношения является неотъемлемой, важной частью их
деятельности, независимо от ее характера
1
.
Во-вторых, в предоставлении сторонам права на заключение любого договора,
как предусмотренного, так и не предусмотренного законом или другими правовыми
актами. Таким образом, сторонами договора могут в некоторых ситуациях
1
Бибенко А.В. Развитие принципа свободы договора в Гражданском кодексе Российской
Федерации. М.: Юстицинформ, 2016. - 340 с.