23
кодекса понятие смешанного договора
1
. Похожие рассуждения существуют,
относительно договора факторинга
2
.
М.И. Брагинский, писал дать законодательную регламентацию каждой
такой договорной конструкции, т.е. разработать специальные
самостоятельные правовые нормы и установить ее правовой режим более чем
затруднительно
3
.
Далее, непоименованные договоры, которые находятся вне правовой
сферы гражданского законодательства, они появляются в жизни, обороте, на
основе потребностей рынка. По прошествии времени такие договоры
становятся настолько полезными в практике, что получают законодательную
регламентацию и, соответственно становятся поименованными. Отставание
закона от жизни неизбежно, поскольку всякий акт, посвященный
гражданскому правоотношению, отражает лишь потребности практики,
определить которые можно лишь на момент издания. А договорные
конструкции ощутимее чувствуют эту особенность, так как создаются
автономной волей субъектов гражданского оборота
4
.
Таким образом, систематизация договоров в гражданском праве на
настоящий момент несовершенна, связано это с рядом причин, существующих
в процессе законотворчества и практики делового оборота. Появление новых
институтов порой переворачивает существующий порядок, и вся работа
начинается сначала. Безусловно, наступит время, когда законодатель перейдет
от дифференциации к принципу унифицированного нормотворчества. Однако,
в этом есть и доля риска. При проведении систематизации законодательное
предписание укажет, что-то кто-то в науке был безусловно прав, что тотчас же
найдет критику со стороны научного круга. Данная ситуация происходит
1
Татарская Е.В. Правовое регулирование смешанных договоров // Проблемы современной
юридической теории. Сборник научных статей / под ред. В.П. Малахова, К.Е. Сигалова. М.,
2015. – С. 353.
2
Договоры в предпринимательской деятельности / отв. ред. Е. А. Павлодский, Т. Н.
Левшина; Ин-т законод. и сравнит. правоведения. М.: Статут, 2018. – С. 344.
3
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч С. 413.
4
Бычков, Александр Игоревич. Смешанный договор в гражданском праве РФ / А. И.
Бычков. – М. : Инфотропик Медиа, 2015. – 55 с.
24
после любого глобального изменения гражданско-правовых предписаний.
1.2. Понятие принципа свободы договора: теоретический аспект
Договор как правовая конструкция зародился еще в древности. Развитие
различных форм общения между людьми выдвинуло потребность в
предоставлении им возможности по согласованной сторонами воле
использовать предложенные законодателем или самим создать правовые
модели. Такими моделями и стали договоры (соглашения).
Тенденция к повышению роли договора, характерная для всего
современного гражданского права, стала проявляться в последние годы во все
возрастающем объёме и в современной России.
Свобода заключения договора - это один из важнейших принципов
гражданского законодательства, который, к сожалению, до настоящего
времени не полностью изучен.
В п. 1 ст. 1 ГК РФ
1
принцип свободы договора назван одним из
основных начал гражданского законодательства в Российской Федерации.
Таким образом, ГК РФ предоставляет возможность свободно и
самостоятельно проявлять волю при заключении тех или иных договоров,
особенно данное право представляет практически полную свободу участникам
рыночных отношений. Стоит обратить внимание, что принцип свободы
договора, несмотря на свое название, всё-таки не ограждает стороны от
ограничений при заключении договоров, установленных законодателем. Тем
самым, стоит подчеркнуть, что пристальное внимание должно уделяться не
только проблемам реализации принципа свободы договора, но и основаниям
ограничения действия данного принципа, потому как законное ограничение
действия принципа свободы договора препятствует свободному проявлению
воли сторон. Стоит обратить внимание, что данный принцип закреплён и в
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от
18.07.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2019) // "Российская газета", N 238-239,
08.12.1994.
25
Принципах международных коммерческих договоров.
Для более полного и всестороннего осмысления заявленной темы
необходимо осмыслить понятие принципа свободы договора, прежде чем
разбираться с его применением. Так, статьёй 421 ГК РФ дано основное
содержание указанного принципа, иными словами, основные его элементы,
например: запрет понуждения к заключению договора, возможность
заключения смешанных договоров, свободы определения условий договора и
иные. Многие авторы, посвятившие свои труды юриспруденции, при изучении
принципа свободы договора выделяют несколько сторон его проявления. По
мнению И. А. Покровского, существует положительное и отрицательное
содержание указанного принципа. Отрицательная сторона заключается в том,
что никто не обязан заключать договор против своей воли, положительная -
лица вправе заключать договор с любым содержанием, кроме случаев
противоречия договоров закону
1
. То есть автор прослеживает некое
противоречие, содержащееся в указанном принципе.
Чаще всего учёные признают наиболее верной точку зрения о трёх
аспектах принципа свободы договора: во-первых, свобода в заключении
договора и отсутствие принуждения к вступлению в договорные отношения;
во-вторых, свобода в определении характера заключаемого договора; в-
третьих, свобода в определении условий договора, иными словами, его
содержания.
Предлагаем немного раскрыть позицию о трёх аспектах принципа
свободы договора.
Первое - это признание граждан и юридических лиц свободными в
заключении договора. Иными словами, никто не вправе понудить сторону
заключить договор с тем или иным лицом, сторона полностью свободна в
собственном волеизъявлении при заключении договора, исключение
составляют случаи, когда обязанность заключения договора предусмотрена
1
Покровский, И. А. Основные проблемы гражданского права / И.А. Покровский. - М.:
Статут, 1998. - С.27
26
законодательством либо добровольно принятым обязательством.
Второе - предоставление сторонам полной свободы заключать любой
договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный нормативным
правовым актом, принятым законодателем, или иными правовыми актами.
Таким образом, стороны могут в необходимых случаях самостоятельно
создавать любые модели договоров, не противоречащие действующему
законодательству.
Наконец, третье - свобода сторон определять условия заключаемого ими
договора, в том числе и построенного по указанной в законодательстве
модели. И снова мы видим ограничение. Третий аспект содержит
единственное требование к сторонам, которое состоит в том, чтобы избранное
таким образом условие ни в коем случае не противоречило закону или иным
правовым актам.
По мнению М. И. Брагинского, «все три проявления свободы договора в
совокупности необходимы участникам оборота для того, чтобы реализовать
свою имущественную самостоятельность и экономическую независимость,
конкурировать наравне с другими участниками рынка товаров, работ и
услуг»
1
.
Более того, с недавнего времени действующим законодательством
закреплено, что стороны свободны в заключении смешанных договоров,
содержащих элементы различных известных разновидностей договора (п. 3 ст.
421 ГК). Например, в договор о поставке какого-либо товара стороной могут
быть включены также условия о его хранении, перевозке, погрузке и выгрузке
и т. п., то есть уходит необходимость заключать несколько отдельных
договоров, регулирующих отношения в той или иной сфере.
Необходимо отметить и то, что в развитом рыночном хозяйстве свобода
договора не может иметь абсолютного характера и неизбежно подвергается
тем или иным ограничениям, установленным публичным интересом.
Таким образом, принцип свободы договора заключается в том, что
1
Брагинский, М. И., Витрянский, В. В. Указ. соч. С. 284.
27
граждане и юридические лица (стороны договора) свободны в заключении
договора, и понуждение его заключить допускается только в случаях,
предусмотренных нормативными правовыми актами, принятыми
законодателем либо добровольно принятым обязательством.
Помимо вышеизложенных сторон принципа свободы договора, он также
содержит в себе право сторон в выборе формы (модели) договора,
возможность сторон в любое время изменить условия или расторгнуть сделку
своим соглашением, а также право сторон выбрать обеспечительные меры
исполнения условий договора.
1.3. Правовое регулирование договора и принципа свободы договора в
современном гражданском праве
Практически все разделы Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ)
имеют прямое или косвенное отношение к регулированию договора. Тем не
менее, в ГК РФ выделен подраздел 2 раздела 111 (гл. 27-29), специально
посвященный общим положениям о договоре. В нем сосредоточены нормы,
представляющие собой общие правила, направленные на регулирование всех
гражданско-правовых договоров. Конечно, они носят обобщенный характер.
Детальное же регулирование договорных отношений осуществляется
применительно к отдельным видам договорных обязательств (купля-продажа,
аренда, подряд, заем и т. д.), которые рассматриваются во второй части ГК РФ.
Однако в деле регулирования всех видов гражданско-правовых договоров все
же самостоятельное значение имеют именно общие положения о договорах,
содержащиеся в части первой ГК.
Под прекращением договора понимается прекращение обязательств,
которые стороны взяли на себя при его заключении. Естественный способ
прекращения договора и обязательств - их исполнение.
Исполнение обязательств должно быть подтверждено документально.
При исполнении обязанности по оплате при безналичном расчете таким
28
документом выступает выписка по банковскому счету. При расчетах между
организацией и гражданином наличными деньгами за оформлением нужных
документов проследит бухгалтерия, оформив необходимые кассовые
документы: приходный кассовый ордер или кассовый чек, если гражданин
платит организации, или расходный кассовый ордер, расходная ведомость,
если организация платит гражданину. Если расчеты осуществляются
наличными деньгами между гражданами, то проследить за их оформлением
некому. Совершенно типичная ситуация: гражданин, заплативший другому
гражданину деньги по договору (даже по договору купли-продажи квартиры),
не имеет подтверждения платежа. Недобросовестные агенты риэлтерских
агентств успокаивают покупателя, мол, договор же зарегистрирован, в нем
написана цена квартиры, что вам еще надо. Ничего больше покупателю не
надо только в том случае, если в договоре купли-продажи есть утверждение,
что покупатель уплатил цену договора до подписания (при подписании)
договора. Но обычно (и на месте продавца мы на другое не согласились бы) в
договоре написано, что покупатель обязан уплатить цену по договору в
определенный срок после заключения договора или государственной
регистрации права собственности за ним. Это значит, что платеж надо
подтвердить документально - распиской продавца в получении денег или
актом о передаче денег. Расписку часто требуют написать от руки - смысл
этого в том, чтобы получить образец почерка. С нашей точки зрения, нет
необходимости всю расписку писать от руки, достаточно полностью написать
от руки имя, фамилию и отчество, как этого требуют нотариусы. Одной
подписи без расшифровки недостаточно. Практика показывает, что экспертиза
подлинности подписи редко может дать однозначное заключение по одному
«иероглифу», оставленному человеком.
Стороне договора, которой принадлежит право требовать исполнения
обязательства, обычно безразлично, кто именно выполнит обязательство
(передаст товар, заплатит деньги), поэтому закон допускает исполнение
обязательства третьим лицом, не являющимся стороной договора. Обычная
29
практика - перечисление денег третьими лицами за должника на основании
его письменных указаний («по письму»). С такими платежами следует
проявлять осторожность.
Другие действия по исполнению договора, кроме платежей, тоже
должны подтверждаться документально. Если для подтверждения каких- либо
действий нет установленной или общепринятой формы документа (как для
приемки работ по договору строительного подряда или для передачи товара
перевозчику), то они подтверждаются актами свободной формы.
Соблюдение вышеуказанных правил избавит от возможного
юридического конфликта
1
.
Случай из юридической практики. Производственное предприятие, на
котором работала большая часть населения поселка, оказалось в тяжелом
финансовом положении. Предприятие задолжало за электроэнергию, газ,
пропустило срок уплаты налогов. Налоговые органы выставили инкассо на
расчетный счет. Таким образом, все поступавшие от покупателей платежи
немедленно списывались банком в пользу бюджета. Во избежание остановки
предприятия в связи с отключением электроэнергии и газа, директор
предприятия написал письмо одному из покупателей с просьбой перечислить
деньги за продукцию непосредственно энергосбытовой организации, что и
было сделано покупателем. За указанные действия директор был условно
осужден к двум годам лишения свободы по ст. 199.2 «Сокрытие денежных
средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя,
за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов»
Уголовного кодекса РФ (введена в 2003 г.)
2
.
Универсальный документ, именуемый актом, содержит описание
некоторых событий, которые как будто бы произошли в присутствии
подписавших акт лиц. «Как будто бы» мы говорим потому, что многие акты
(особенно бухгалтерские формы) превратились в фикцию, вроде документов,
1
Барков С. А., Денильханов А.Х. Формы организации бизнеса. - М.: У Никитских ворот,
2015. – С. 98.
2
Постановление ФАС ПО от 15.07.2014 N А55-19735/2013 // СПС «КонсультантПлюс».
30
которыми оформляется движение товаров по складу, когда никакого склада у
организации нет и в помине, или акты на списание материалов в производство.
Оформляют актами и действительно имевшие место действия: актом приемки-
передачи подтверждается передача арендатору помещений и возврат их
арендатором. Актом удается оформить такие действия, которые совсем уж
непонятно как еще можно подтвердить: оказание таких услуг, как, например,
устная консультация.
Поскольку договор заключается сторонами именно для того, чтобы он
был исполнен, то другие случаи прекращения договора связаны в основном с
непредвиденным развитием событий, самым неприятным из которых является
ликвидация (смерть) должника.
Ликвидация должника, не исполнившего своих обязательств (имеется в
виду ликвидация без правопреемства
1
), строго говоря, возможна только путем
процедуры банкротства, подразумевающей извещение всех кредиторов и их
участие в процедуре. Хотя бывают случаи, когда кредитор с удивлением
узнает о ликвидации должника без всякого извещения. Результат: кредитор
(держатель облигаций, покупатель, оплативший поставку товара авансом)
ничего не получает, обязательства должника прекратились без исполнения,
договор прекратился без встречного исполнения обязательств другой
стороной.
В случае смерти гражданина его обязательства прекращаются, если он
не оставил наследства. В ином случае обязательства переходят к наследникам,
получившим наследство, но лишь в части, не превышающей стоимости
унаследованного имущества.
Новация долга - замена одного обязательства другим может быть
полезным инструментом при урегулировании отношений между сторонами
договора при пролонгации, реструктуризации задолженности одной стороны
перед другой. Например, задолженность по оплате поставки можно
1
Мотышина М.С., Гемазудинов Д.Р. Проблемы развития предпринимательства в России //
Правовое поле современной экономики. - 2018. - № 9. - С. 99.
31
«превратить» в договор займа, предусмотрев график погашения
задолженности и начисление процентов на нее. Прежний договор после этого
прекращается, а действует только новый договор, который может называться
«соглашение о новации долга» и предусматривать односторонние
обязательства должника перед кредитором.
Зачет - прекращение встречных однородных обязательств по заявлению
одной из сторон часто оформляют двусторонним «актом о зачете», что
оправданно, потому что такой акт одновременно выполняет функцию сверки
задолженности. Спорную природу имеют многосторонние акты зачета, когда
три организации или более, взаимно обязанные друг другу, образуют некую
замкнутую цепочку неплатежей. Впрочем, и такие акты зачета судами
признаются как основание для прекращения договорных обязательств.
Мы опускаем некоторые другие основания прекращения обязательств,
существенно реже встречающиеся в практике бизнеса. В то же время близкой
к теме прекращения договора является вопрос замены стороны в договоре.
В договоре, как правило, может быть заменена любая сторона, если
договор прямо этого не запрещает. Если это сторона, которая все свои
обязательства по договору уже исполнила (например, оплатившая всю
предусмотренную сумму по договору участия в долевом строительстве), то
она вправе продать свои требования к другой стороне без согласия последней,
такие требования являются ее имуществом
1
. Продажа обычно оформляется
договором уступки прав (договором цессии).
Другая сторона такого договора, по которому одна сторона свои
обязательства уже исполнила, тоже может быть заменена, но только с согласия
кредитора - стороны, исполнившей обязательства, поскольку кредитору не
безразлична личность должника, и прежде всего его платежеспособность.
Такая замена оформляется соглашением о переводе долга. Понятно, что в
данном случае ни о какой продаже речи не идет, наоборот, должник должен
1
Выговская Н.О. Институт предпринимательских возможностей (corporate opportunities
doctrine) - новый инструмент российского права? // Закон. 2017. - № 1. - С.144-155.
32
что-то заплатить тому, кто принял на себя его обязанности.
Наконец, возможна замена стороны договора и в том случае, если ни
одна из сторон своих обязательств еще не исполнила полностью, например,
длящийся договор аренды. Арендатор с согласия арендодателя может
передать другому лицу право аренды и перевести на него же обязанности по
уплате текущих арендных платежей. Такое трехстороннее соглашение будет
представлять собой два договора в одном документе.
Положения закона о недействительности договора еще раз
демонстрируют разницу между подписанным сторонами документом, который
мы называем договором, и тем, чем является такой договор на самом деле -
истинными намерениями сторон. Мы уже говорили о том, что
недействительны притворные и мнимые сделки, когда стороны намеренно
формулируют текст договора не соответствующим их настоящим
договоренностям образом. Недействительны договоры и в тех случаях, когда
одна сторона подписала документ против воли - под влиянием заблуждения,
обмана, насилия, угрозы, стечения тяжелых обстоятельств (кабальная сделка).
недействителен договор и тогда, когда одна из сторон не способна понимать
значения своих действий или руководить ими (находится в состоянии
алкогольного, наркотического опьянения, психического расстройства).
Для предпринимательской практики актуальнее вопрос о
недействительности сделки, не соответствующей закону
1
. Несоответствие
закону понимается очень широко: не только противоречие текста договора
закону или любому другому государственному акту (прежде всего
налоговому, административному и антимонопольному законодательству), но и
нарушение предусмотренной законом процедуры заключения договора. На
этом основании может быть отменена сделка по приватизации имущества,
если допущены нарушения при проведении открытых торгов.
1
Годунов В.Н. Гражданско-правовой договор и сфера его применения // Право в
современном белорусском обществе: Сб. науч. тр. / Нац. центр законодательства и
правовых исследований Республики Беларусь. Вып. 9. - Минск: Белпринт, 2014. - С. 301-
312.