4
СОДЕРЖАНИЕ
Введение .................................................................................................................... 5
1. Сущность и содержание принципа свободы договора в гражданском
праве России ..................................................................................................... 11
1.1. Принцип свободы договора как базовый принцип гражданского права
РФ........................................................................................................................ 11
1.2. Свобода сторон в заключении договора ......................................................... 20
1.3. Свобода выбора вида заключаемого договора ............................................... 25
1.4. Свобода в определении условий договора ..................................................... 34
2. Анализ ограничений принципа свободы договора ..................................... 42
2.1. Публичный договор как форма ограничения договорной свободы ............. 42
2.2. Договор присоединения и его значение при защите слабой стороны
договора.............................................................................................................. 53
2.3. Оценочные понятия и иные ограничения свободы договора ........................ 61
3. Практические особенности реализации принципа свободы договора ..... 70
3.1. Особенности реализации принципа свободы договора в
предпринимательской сфере ............................................................................ 70
3.2. Толкование и применение норм о свободе договора в судебной
практике ............................................................................................................ 77
3.3. Инструменты судебного контроля договорной свободы .............................. 84
Заключение .............................................................................................................. 91
Список использованной литературы ............................................................... 100
Приложения ........................................................................................................... 114
5
ВВЕДЕНИЕ
Возникновение и развитие учения о свободе договора тесно связано с
развитием товарно-денежных, рыночных отношений. История показывает, что
рыночная экономика и принцип свободы договора взаимообусловлены и
взаимосвязаны.
Так, свобода договора является неотъемлемым элементом рыночной
экономики, условием её функционирования, а в области права - проявлением
идеи о свободной экономической деятельности. В те периоды истории, когда
рыночная экономика становилась более интенсивной и свободной от
государственного контроля, существенно расширялась сфера реальной свободы
договора в позитивном праве. И наоборот: в условиях упадка рыночной
экономики или замены её на плановые методы организации экономической
жизни ценность договорной свободы значительно снижалась, а в праве
вводилось множество ограничений свободы договора.
Идея свободы договора в обществе набирала силу по мере усиления
понимания важности в экономике свободы экономического оборота.
Развитие исследуемого принципа связывают с началом XIX века, когда в
Европе становится крайне популярной идея шотландского экономиста Адама
Смита о «невидимой руке рынка». Идея «невидимой руки» постулирует
наличие естественных законов, то есть самопроизвольного естественного
движения ресурсных потоков к состоянию рыночного равновесия, при котором
рынок работает как своего рода регулятор с обратной связью. Таким образом,
максимальная эффективность экономики достигается и без активного участия
государства.
Однако уже с конца XIX века выяснилось, что практически абсолютная,
ничем не ограниченная договорная свобода может привести к негативным
последствиям. Поэтому в последнее время намечается общемировая тенденция
к защите слабой стороны в договорных обязательствах и, как следствие, к
некоторому ограничению свободы договора. Так, в послевоенный период
6
практически все страны признали право суда снизить завышенную договорную
неустойку. Кроме того, современное законодательство не допускает действий,
направленных на ограничение конкуренции.
На протяжении последних лет западные страны постоянно ищут
определенный компромисс между абсолютной договорной свободой и
тотальной государственной регламентацией. Однако все эти колебания в
регулятивной политике государств имеют по существу чисто количественное,
но не качественное влияние на реальную сферу договорной свободы, не
опровергая её значения. Идея свободы договора стала краеугольным камнем в
фундаменте современной рыночной экономики развитых и активно
развивающихся стран.
Большинство современных учёных согласны с тем, что договорная
свобода должна рассматриваться как базовая презумпция, для опровержения
которой требуются убедительные и весомые аргументы, и спорят по сути лишь
о количестве исключений. В период XIX-XX веков в западных странах
изменения сферы допустимой договорной свободы были достаточно
чувствительны, но мало напоминали то, что произошло в советской России, где
как раз и имело место то самое полноценное падение свободы договора.
Само по себе существование свободы договора как категории рыночной
экономики оправдывается, прежде всего, представлением о человеке как
участнике оборота, который обладает рациональным поведением и
осуществляет в основном рациональный выбор, что предполагает, что никто не
может оценить интересы взрослого человека лучше, чем он сам. Поэтому люди
в процессе заключения контрактов чаще всего действуют рационально,
осознавая издержки, выгоды и стремясь максимизировать реализацию своих
целей, как бы они ни понимали выгоды, издержки и сами цели.
Помимо этого, свобода договора всегда шла неразрывно с идеей свободы
личности. Многие современные работы, касающиеся свободы договора,
опираются, прежде всего, на анализ проблематики свободы договора через
призму конституционных ценностей и этических идеалов. И это не случайно,
7
так как становление и возвышение принципа свободы договора в XIX веке
совпало по времени с процессом разрушения коллективистских этических
установок и с популяризацией идеалов индивидуализма личности. Человек
перестал рассматриваться как элемент группы, а взаимодействие людей друг с
другом начало выстраиваться преимущественно на контрактных началах.
Свобода договора проявляется в качестве ценности личной свободы, элемента
конституционных прав и свобод человека, в том числе свободы экономической
деятельности.
Новая эпоха сформировала личность, свободно вступающую в
социальные и экономические взаимосвязи с другими личностями на основе
рационального расчёта. Свободный экономический обмен граждан в условиях
разделения труда стал во главе западного либерально-этического консенсуса
второй половины XX века и элементом системы прав и свобод личности.
Поэтому не удивительно, что в последнее время принцип свободы договора
приобрёл во многих странах конституционный статус.
В настоящее время свободу договора можно назвать одним из важнейших
демократических завоеваний России, предназначенных для конструирования
правового и экономического строя российского общества.
Таким образом, актуальность исследования принципа свободы договора
вытекает из его значения как важнейшего краеугольного камня современного
гражданского права России, а также необходимости изучения особенностей его
реализации в практике гражданского оборота и правоприменительной
деятельности судебных органов.
Степень научной разработанности темы. Проблематика договорной
свободы в научной мысли России начинает рассматриваться еще в XIX веке.
Так, наиболее полное исследование рассматриваемого принципа можно
встретить у И.А. Покровского, который в своем фундаментальном труде
«Основные проблемы гражданского права» выделил главу «Обязательства из
договоров. Проблема договорной свободы». Свои труды этой теме также
посвятил известнейший цивилист Г.Ф. Шершеневич.
8
Среди работ современного периода особо следует обратить внимание на
работу М.И. Брагинского и В.В. Витрянского «Договорное право: общие
положения», в которой целая глава посвящена принципу свободы договора.
Кроме того, исследованию принципа свободы договора посвящена монография
(двухтомник) А.Г. Карапетова и А.И. Савельева. Нельзя не упомянуть также
диссертационных исследований таких ученых, как А.Н. Танага, К.И. Забоев,
Ю.Л. Ершов, М.Ю. Щетинкина и Я.А. Осмоловская.
Можно с уверенностью констатировать, что интерес к изучению и
исследованию принципа свободы договора с каждым годом становится всё
более интенсивным. И это неслучайно, с учетом шагов последних лет по
модернизации гражданского законодательства, оценить воздействие которых на
общественные отношения и правоприменительную практику еще предстоит.
Цель данной работы заключается в исследовании особенностей правового
регулирования и реализации принципа свободы договора.
Для достижения поставленной цели необходимо решить ряд задач:
- провести анализ понятия и сущности принципа свободы договора как
основополагающего принципа гражданского права;
- раскрыть содержание принципа свободы договора через составляющие
его элементы: свободу в заключении договора, свободу выбора вида договора и
свободу в определении условий договора;
- изучить ограничения принципа свободы договора элемента с точки
зрения конструкции публичного договора, договора присоединения, оценочных
понятий и иных аспектов, предусматривающих исключения из данного
принципа гражданского права РФ;
- охарактеризовать специфику реализации принципа свободы договора в
предпринимательской сфере;
- исследовать правила толкования и проблемные аспекты применения
норм о свободе договора в судебной практике;
- выявить инструменты судебного контроля договорной свободы,
используемые в правоприменительной деятельности;
9
- сформулировать выводы по результатам проведенного исследования и
предложить рекомендации для улучшения правового регулирования принципа
свободы договора в гражданском праве России.
Объектом исследования выступают общественные отношения,
складывающиеся в процессе правового регулирования и реализации принципа
свободы договора.
Предметом исследования являются научные труды цивилистов,
посвященные проблемам принципа свободы договора, соответствующие
положения гражданского законодательства и судебная правоприменительная
практика в указанной сфере.
Методологическую базу исследования образуют диалектический метод
познания, другие общенаучные методы познания, в том числе методы
формальной логики (анализ, синтез и абстрагирование), а также специальные
методы, такие как сравнительно-правовой метод, методы логического и
системного толкования правовых норм.
Теоретическую основу исследования составляют труды: М.И. Брагинского,
Е.В. Вавилина, А.А. Волос, А.В. Гапановича, А.Г. Карапетова, М.В. Кратенко,
Д.В. Мечетина, Я.А. Осмоловской, А. Пьянковой, Н.В. Рубцовой, И.В.
Сазановой, А.И. Савельева, Е.М. Фетисовой, И.С. Шляхтина и других
отечественных ученых.
Эмпирическая база исследования включает в себя практику российских
судов последних лет.
Практическая значимость исследования заключаются в том, что его
положения могут быть использованы в научной и практической деятельности.
Кроме того, эти положения могут использоваться в юридических вузах в
процессе изучения студентами как общих курсов гражданского права, так и
специальных курсов по направлению «Юриспруденция», в частности, в сфере
общих положений договорного права, при изучении конструкций публичного
договора и договора присоединения.
10
Структура и содержание работы состоит из введения, трех глав,
разделенных на десять параграфов, заключения, списка использованной
литературы и приложений.
11
1. СУЩНОСТЬ И СОДЕРЖАНИЕ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА
В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ
1.1. Принцип свободы договора как базовый принцип гражданского
права РФ
В основе любой отрасли права лежат ее базовые начала, именуемые
принципами права. В лексическом значении принцип понимается как основное,
исходное положение какой-нибудь теории, учения, мировоззрения,
теоретической программы.
1
В философии понятие принципа определяется как
основа, первоначало, руководящая идея какой-либо вещи, предмета, процесса,
деятельности.
2
Принципы гражданского права, по трактовке Е.В. Вавилина, «это
основные нормативно-руководящие начала (положения, идеи), которые
характеризуют гражданское законодательство, выражают фундаментальные
тенденции его развития».
3
Принципы выполняют конкретные теоретические и практические
функции, что обуславливает необходимость их изучения и глубокого
понимания. Как отмечает А.А. Волос, в принципах гражданского права
заложены определенные ценностные установки и направленность на решение
фундаментальных и правоприменительных задач.
4
Анализ значения принципов гражданского права предпринимался
многими авторами в разные периоды развития отечественной цивилистики. Г.
Ф. Шершеневич писал, что с помощью основных начал «мы предугадываем
1
Ожегов С.И. Словарь русского языка [Электронный ресурс] // Словарь Ожегова. – Режим
доступа: http://www.ozhegov.org (дата обращения 09.10.2017)
2
Матузов Н.И. Принципы права как объект научного исследования (вместо введения) //
Принципы российского права: общетеоретический и отраслевой аспекты / под ред. Н. И.
Матузова, А. В. Малько. - Саратов, 2010. С. 11.
3
Вавилин Е.В. Принципы гражданского права // Принципы российского права:
общетеоретический и отраслевой аспекты / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. - Саратов,
2010. С. 543.
4
Волос А.А. Принципы гражданского права и их аксиология // Известия Байкальского
государственного университета. – 2017. - № 2. – С. 238
12
частные правила на непредусмотренные законодателем случаи», т.е.
фактически он говорил об использовании принципов при применении аналогии
права.
1
Показательно, что автор рассматривал предложенный вопрос
применительно к гражданскому правоведению, т. е. юридической теории.
Следовательно, принципы гражданского права играют важную роль как для
суда, так и для участников гражданского оборота и ученых, которые с их
помощью толкуют нормы законодательства и разрешают, таким образом,
фундаментальные цивилистические вопросы.
В советское время также анализировалось значение принципов
гражданского права. В частности, В.П. Грибанов указывал на их особую
регулирующую роль, которая заключается в определении основного
содержания, характера толкования и применения правовых норм отрасли или
института права.
2
Приведенные подходы к определению значения принципов
представляются в большей или меньшей степени правильными и
обоснованными. Между тем они не всегда обладают свойствами
всесторонности и полноты. Очень часто при выявлении назначения принципов
авторы рассматривают этот вопрос однобоко: например, с позиции
правоприменительного или сугубо теоретического значения. Более того
зачастую наблюдается разноплановое, разностороннее, а в иных случаях даже
хаотичное, несистематизированное рассмотрение проблемы значимости
принципов гражданского права, что, разумеется, нельзя признать правильным.
В целях глубокого анализа роли принципов гражданского права
необходимо формирование целостного представления об их предназначении:
как теоретическом, так и практическом. Теоретический аспект значения
принципов гражданского права заключается в том, что они являются
фундаментом отрасли гражданского права, его первоосновой. Можно сказать,
1
Шершеневич Г.Ф. Задачи и методы гражданского правоведения [Электронный ресурс] //
Все о праве. - Режим доступа: http://www.allpravo.ru/library/doc99p/instrum1916/ (дата
обращения 09.10.2017)
2
Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав / В.П. Грибанов; науч. ред. В. С.
Ем. - М.: Статут, 2001. С. 215.
13
что «методологическое значение категории "начала права" в правовой теории
заключается в ее исходности, "базовости" для всей конструкции теории».
1
А.А. Волос отмечает, что принципы гражданского права с теоретической
точки зрения могут выполнять следующие функции:
- системоформирующая (принципы являются первоосновой,
фундаментом отрасли права);
- герменевтическая (принципы применяются при толковании правовых
норм, позволяют правильно понять их смысл);
- гносеологическая (принципы выступают критерием истинности знаний,
получаемых в процессе познания права);
- коммуникативная (принципы выступают критерием справедливого, а
также соответствующего общепризнанным рамкам общения между
субъектами);
- индивидуалистическая (принципы закрепляют и обеспечивают
реализацию основных прав и свобод человека и гражданина, выступают
гарантом личностного развития индивида);
- этическая (принципы формируют представления о морали и
нравственности, совместном общежитии индивидуумов).
2
Практический аспект аксиологии принципов гражданского права
раскрывается в значимости основных начал для правоприменителя, конкретных
участников гражданского оборота и правотворца, в возможности решения с их
помощью определенных задач, связанных с деятельностью этих лиц и органов.
Следовательно, анализ практического аспекта аксиологии правовых принципов
можно провести в зависимости от субъектов, их использующих.
1. Принципы гражданского права применяются законодателем при
рассмотрении и принятии нормативно-правовых актов, внесении в них
изменений и дополнений. Кроме того, обязанность законодателя учитывать
1
Асланян Н.П. Основные начала российского частного права: автореф. дис. .. д-ра юрид.
наук. - М., 2002. С. 21.
2
Волос А.А. Принципы гражданского права и их аксиология // Известия Байкальского
государственного университета. – 2017. - № 2. – С. 240.