24
В п. 5 ст. 528 ГК РФ говорится о том, что, если сторона, для которой
заключение государственного или муниципального контракта является
обязательным, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться
в суд с требованием о понуждении этой стороны заключить государственный
или муниципальный контракт. Обязанность заключить договор также
установлена статьей 448 ГК РФ (об обязательности подписания протокола о
результатах торгов, который имеет силу договора после проведения торгов).
Много исключений из свободного заключения договоров существует в
сфере страхования. И в первую очередь это касается обязательного страхования
(п. 2 ст. 927 ГК). Свобода заключения договора полностью исключается при
заключении договора дарения между организациями. К исключениям также
можно отнести нормы о закупке материальных ценностей, поставляемых в
государственный резерв.
1
Примером установления обязанности заключить договор можно отметить
также норму пункта 3 статьи 10 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-
ФЗ «О рекламе», в соответствии с которой заключение договора на
распространение социальной рекламы является обязательным для
рекламораспространителя в пределах пяти процентов годового объема
распространяемой им рекламы.
2
К исключениям из свободного заключения договора относятся нормы
Закона «О естественных монополиях» (например, ч. 1 ст. 8) и Закона «О защите
конкуренции» (например, п. 5 ч. 1 т. 10).
Другая категория исключений из свободного вступления в договорные
отношения касается установления обязанности заключить договор добровольно
принятым на себя сторонами обязательством. Такая обязанность, прежде всего,
возникает из предварительного договора. Согласно п. 1 ст. 429 ГК по
предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор
1
Танага, А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: дис. ... канд. юрид.
наук. - Краснодар, 2001. С. 45.
2
Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «О рекламе» (с изм. и доп.,
вступ. в силу с 01.09.2017) // Собрание законодательства РФ. – 2006. - № 12. - Ст. 1232.
25
о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной
договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.
Согласно п. 5 ст. 429 ГК при уклонении одной из сторон от заключения
основного договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о
понуждении ее к заключению договора.
Так, суд может понудить компанию к заключению основного договора на
условиях предварительного. В Постановлении ФАС Московского округа от 23
декабря 2013 г. по делу N А41-5189/13 по иску ООО «Лука» к ОАО
«Управление торговли Западного военного округа» и ООО «Управление
торговли Западного военного округа» суд поддержал решения нижестоящих
судов об удовлетворении требования обязать заключить договор купли-
продажи. Основание - ранее заключенный между сторонами предварительный
договор.
1
Позднее Высший Арбитражный суд согласился с доводами ФАС
Московского округа, а также нижестоящих судов.
Таким образом, свобода в вопросе заключения договора может быть
ограничена:
- в отношении более слабой стороны (в случае с публичным договором);
- в интересах государства (государственный контракт);
- в интересах общества для обеспечения определенных общественных
интересов (обязательное страхование некоторых социально важных рисков и
отчуждение в некоторых случаях имущества);
- основываться на собственном волеизъявлении стороны.
1.3. Свобода выбора вида заключаемого договора
Условия современной реальности позволяют экономическим отношениям
быстро и эффективно развиваться. Потребительские отношения общества
1
Постановление ФАС Московского округа от 23.12.2013 N Ф05-14600/2013 по делу N А41-
5189/13 [Электронный ресурс] // Сайт КонсультантПлюс. – Режим доступа:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/ online.cgi?req=doc;base=AMS;n=196807#0 (дата обращения:
09.10.2017)
26
стремительно увеличиваются. На основе изменения экономических отношений,
должны так же стремительно развиваться отношения между субъектами
конкретных правовых отношений. Законодатель должен оперативно
регулировать новые экономические отношения в условиях быстрого развития
общественных отношений.
Виды договоров зависят от потребностей общества. Однако, процесс
законодательного урегулирования новых отношений достаточно затяжной. В
этой ситуации принцип свободы договора играет большую роль для
потребностей общества и регулирования непоименованных договоров.
1
В такой ситуации законодательство предусматривает возможность
применения различных юридических средств, в том числе заключение
непоименованного или смешанного договора. Стороны могут заключить
договор разных видов и даже типов, на который гражданским
законодательством не установлен запрет, также стороны могут заключить
договор с различными видами договорных условий. Основное ограничение на
этом этапе - императивная норма, которая предусматривает, что договор
должен быть заключен в рамках гражданского законодательства и не
противоречить его основам. После чего самостоятельно разработанный
сторонами договор имеет для них обязательную силу применения.
Действуя в рамках принципа свободы договора, субъекты общественных
отношений могут генерировать обязательные для них правила поведения.
Основная цель заключения договоров для субъектов общественных отношений,
заключить договор на условиях максимальной экономической выгоды. Все
принципы гражданского законодательства взаимосвязаны между собой и при
применении одного из них должны соблюдать и другие, иначе общее
применение принципа гражданского законодательства превратится в фикцию.
Принцип свободы договора невозможно применять без совокупности
следующих законодательных ограничений, установленных на высоком уровне:
1
Алиев Т.Т. Правовые проблемы ограничения свободы заключения непоименованного
договора // Гражданское право. – 2016. - № 2. – С. 30.
27
регулирования недействительных сделок, установление договорной правовой
культуры, регулирование законодательством вопросов злоупотребления
правом. В этой связи большое значение имеет принцип добросовестности,
установленный ГК РФ.
1
Смысл установления пределов и ограничений
заключается в соблюдении сторонами критериев добросовестного поведения,
предоставление экономической справедливости, регулирование интересов
сторон и соблюдения юридического равенства сторон договора.
Принцип свободы договора ограничивается установлением определенных
условий договора и моделей поведения. Например, принцип свободы договора
может быть ограничен статьей 461 ГК РФ, предусматривающий запрет на
соглашения, которые могут освободить продавца от ответственности в случае
продажи товара обремененного третьи лицом. Данный принцип также может
быть ограничен статьей 731 ГК РФ, которая устанавливает запрет на любые
соглашения, которые могут лишить заказчика права отказаться от исполнения
договора бытового подряда.
В гражданском законодательстве существуют нормы, указывающие на
наличие возможности у участников гражданских правоотношений заключать
договоры, не имеющие легального закрепления, а также смешанные договоры.
Признаком договора, не имеющего легального закрепления, является его
непоименованность. Иными словами, такой договор не предусматривается
гражданским законодательством и иными правовыми актами, однако не
противоречит им.
2
Для того чтобы разобраться с проблемой непоименованного договора
сначала нужно установить насколько нормы обязательственного права
определены в договоре. Также необходимо установить точность и
определенность конструкций норм договора в рамках квалифицирующих
признаков договора, установленные в законодательстве. Если толковать
квалифицирующие признаки расширительно, то в правоприменительной
1
Алиев Т.Т. Указ. соч. С. 31.
2
Ерофеева Е.А. Проблемы отграничения непоименованных договоров от смешанных
договоров // Устойчивое развитие науки и образования. - 2017. - № 2. - С. 7.
28
деятельности их применение снизится в несколько раз. На действительность
непоименованных договоров распространяется действие общие положения
гражданского законодательства. Такие положения, установленные частью
первой ГК РФ, устанавливают то, какие условия договора не должны быть
нарушены при составлении договоров. В случае нарушения императивных
норм, это приведет к недействительности непоименованного договора. Такое
точное и полное совпадение с квалифицирующими признаками,
установленными в законодательстве, приведут к частичному отличию от
основных видов договоров, что являлось бы причиной их малозначительности
либо же признания их недействительными полностью либо в части, что зависит
от отнесения нормы к диспозитивной или императивной.
1
Применительно к непоименованным договорам, гражданским
законодательством установлены два общих исключения из составления
договора на основе принципа свободы договора:
- для отдельных видов отношений необходимо использовать строго
определенные конструкции, установленные законодательством и являющиеся
императивными;
- определенные виды договоров заключаются со строго определенными
субъектами гражданского права.
На действительность непоименованных договоров распространяется
лишь первое ограничение.
2
Напрямую связана с ограничением свободы договора императивность или
диспозитивность нормы права. Некоторые ученые, например, Д.И. Степанов
считает, что необходимо установить диспозитивность на предпринимательские
отношения, а для гражданских правоотношений больше свойственна
императивность норм обязательственного права.
3
Судья при решении таких
1
Осмоловская Я.А. Проблема реализации принципа свободы договора при определении
существенных условий договора // Безопасность бизнеса. - 2013. - № 2. - С. 16.
2
Алиев Т.Т. Указ. соч. С. 31-32.
3
Степанов Д.И. Диспозитивность норм договорного права. К концепции реформы общих
положений Гражданского кодекса РФ о договорах // Вестник Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации. - 2013. - № 5. - С. 8.
29
вопросов должен опровергнуть принцип диспозитивности норм и установить ее
императивность. В связи с этим возникает вопрос о необходимости четкого
разграничения диспозитивности и императивности норм, установленных
законодательством. Возможно, что подобными основаниями могут быть
публичные интересы, защита прав сторон договора, особенно слабой стороны
договора. На таком мнении была построена позиция ВАС РФ в Постановлении
№ 16, где было установлено, что, если условия содержания договора и
обстоятельства его заключения явно несправедливы и нарушают интересы
слабой стороны, суд может признать эти условия недействительными.
Одним из условий ограничения принципа свободы договора является
цель, для которой данного ограничение устанавливается законодателем.
Именно цель раскрывает причины установления тех или иных ограничений.
Для частного права приоритетное значение имеет защита слабой стороны,
например, таким может выступать кредитор. Если же обстоятельства
заключения договора предусматривают, что одна сторона должна заключать
договор на заранее определенных условиях, то наиважнейшая задача
законодателя предотвратить нарушение прав слабой стороны и определить
условия ее защиты.
В целях заключения непоименованного договора, который будет
существовать в пределах свободы договора и при этом признаваться
действительным, необходимо определить характер норм обязательственного
права.
Пределы норм о свободе договора в договоре страхования прямо
установлены гражданским законодательством в виде императивных норм, а
также законодательным закреплением принципа недопустимости
злоупотребления правом. При этом, анализируя содержание указанных
императивных норм и норм, выражающих принцип недопустимости
злоупотребления правом, мы приходим к выводу, что прямое законодательное
закрепление пределов норм о свободе договора в договоре страхования в
основном направлено на защиту публичных интересов и интересов слабой
30
стороны, на защиту интересов страховщика оно направлено в меньшей степени.
Однако, по нашему мнению, у страховщиков с 14 марта 2014 г. появился
инструмент в виде Постановления №16, с помощью которого в дальнейшем
возможно будет изменить среди российских юристов формулу: «Нет оговорки о
праве сторон оговорить иное - нет и диспозитивности» на принципиально
новую формулу в российской правоприменительной практике: «Что прямо не
запрещено - то разрешено».
1
Что в корне изменит соотношение императивных и
диспозитивных норм, в том числе норм, определяющих договор страхования.
Обобщая все сказанное, отметим, что гражданское законодательство
распространяет принцип свободы договора на возможность заключить
непоименованный или смешанный договор. Между тем, в теории гражданского
права и на практике нередко путают данные понятия или используют их как
синонимы, что требует отдельного рассмотрения.
Таким образом, вопрос о соотношении смешанного и непоименованного
договора вызывает дискуссии в цивилистической науке. Для того чтобы
правильно соотнести конструкции смешанного и непоименованного договоров
необходимо определить, являются ли конструкции вышеуказанных договоров
независимыми либо один из них является видом другого.
Многие авторы предполагают, что смешанный договор является
разновидностью непоименованного. К примеру, Т.Э. Сидорова считает, что
«смешанный договор является по сути разновидностью непоименованного
договора ибо нормы, которые регулируют отдельные элементы данного
договора, существуют в Гражданском кодексе, и в этом смысле он не является
уникальным правоотношением между сторонами, однако в этой видимой
простоте кроется сложность такого договора, поскольку возможны коллизии
норм, регулирующих разные его элементы».
2
1
Алиев Т.Т. Правовые проблемы ограничения свободы заключения непоименованного
договора // Гражданское право. - 2016. - № 2. - С. 33.
2
Сидорова Т. Э. Реализация принципа свободы договора в торговом обороте //
Коммерческое право: актуальные проблемы и перспективы развития: Сб. статей к юбилею Б.
И. Пугинского / Сост. Е. А. Абросимова, С. Ю. Филиппова. - М., 2011. - C. 111
31
Доминирующей является позиция о том, что смешанный и
непоименованный договоры - это самостоятельные категории, каждая из
которых имеет свои характерные признаки и нормы правового регулирования.
Так, Е.А. Ерофеева объясняет различие смешанных и непоименованных
договоров тем, что последние не урегулированы действующим
законодательством, но не противоречат ему, в то время как смешанные
договоры включают элементы известных разновидностей договоров. Она
считает, что этим обусловливается применение к ним в соответствующих
частях конкретных правил об этих поименованных договорах, в связи с чем
исключается аналогия.
1
Другой позиции придерживался М.И. Брагинский, который полагал, что
конструкция смешанного договора должна содержать в себе элементы
поименованных в гражданском законодательстве договоров.
2
Однако такое
ограничительное толкование осуществления принципа свободы договора
противоречит ст. 421 ГК РФ, которая в свою очередь предоставляет
возможность участникам гражданских правоотношений заключать договоры
как предусмотренные, так и не предусмотренные действующим
законодательством. Пункт 3 ст. 421 ГК РФ раскрывает понятие смешанного
договора и предполагает наличие в его составе только поименованных
договоров. Однако в законе прямо предусмотрено право субъектов
гражданских правоотношений заключать договоры, не имеющие легального
закрепления (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Таким образом, к смешанным договорам
следует относить также и договоры, включающие непоименованные договоры.
Единогласие с вышеуказанной позицией имеется и в научной литературе. Так,
Д.В. Мечетин указал, что «...объем понятия смешанного договора нельзя
ограничивать только лишь сочетанием элементов поименованных договоров.
1
Ерофеева Е.А. Проблемы отграничения непоименованных договоров от смешанных
договоров // Устойчивое развитие науки и образования. - 2017. - № 2. - С. 8.
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. -
2-е изд., испр. - М.: Статут, 2000. С. 134.
32
Договор, который содержит в себе элементы двух и более различных договоров
(поименованных и непоименованных), уже можно считать смешанным».
1
Для того чтобы разграничить смешанные и непоименованные договоры
предлагаем определить их основные признаки. Для признания договора
смешанным необходимо наличие следующих признаков:
- во-первых, на договорные отношения, возникшие между сторонами не
должно быть прямого указания в законе;
- во-вторых, договор должен объединять элементы различных договоров;
- в-третьих, хотя бы один из договоров, входящих в состав смешанного,
должен быть поименованным.
Наиболее часто в юридической практике встречаются такие примеры
смешанных договоров, как договор инжиниринга, дистрибьюторский договор и
другие. Кроме того, смешанные договоры следует отличать от комплексных
договоров, которые включают элементы, характерные для различных отраслей
права (например, договор суррогатного материнства).
2
К числу непоименованных, по мнению А.Г Карапетова, относятся те
договоры, которые хотя бы и упоминались в каком-либо законе или ином
нормативно-правовом акте, но в отношении которых не предусмотрено в
законодательстве никакого позитивного регулирования.
3
Признаки, относящие
тот или иной заключенный сторонами договор к соответствующей
поименованной договорной модели, исследователь именует
квалифицирующими. В случае если заключенный сторонами договор будет
соответствовать всем квалифицирующим признакам какого-либо
поименованного договора, то соглашение сторон будет подпадать под
соответствующий поименованный договорный тип и установленные в
отношении него специальные нормы. Несоответствие договора хотя бы одному
1
Мечетин Д.В. Непоименованный и смешанный договор: вопросы квалификации // Юрист. -
2013. - N 18. - С. 4.
2
Ерофеева Е.А. Указ. соч. С. 9.
3
Карапетов А.Г. Свобода договора и ее пределы. Т.2: Пределы свободы определения
условий договора в зарубежном и российском праве. / А.Г. Карапетов, А.И. Савельев. - М.:
Статут, 2012. С. 56.
33
из таких квалифицирующих признаков указывает на непоименованный статус
договора.
Интересная квалификация договора в качестве непоименованного
предложена Ю.В. Романцом. Он пишет, что, прежде всего, любой
непоименованный договор характеризуется родовыми признаками
обязательства, поэтому к нему применимы унифицированные положения об
обязательстве. Далее, в силу того, что в нем присутствуют родовые черты
гражданского договора, на него распространяются общие положения о
договоре. Следующим системным уровнем является признак направленности
(передача имущества в собственность, предоставление объектов гражданских
прав во временное пользование, выполнение работ и оказание услуг и т.д.).
Если непоименованный договор имеет новую, не закрепленную в Гражданском
кодексе направленность, его правовая база должна ограничиваться общими
положениями об обязательстве и о договоре.
1
Так, например, имеется целый ряд договоров, которые признаются
судами в качестве непоименованных. Например, договор о предоставлении
торгового места на рынке, договор о предоставлении персонала, договор
вексельного займа и многие другие.
Следует отметить, что смешанный и непоименованный договоры имеют
отличия и в существенных условиях, которые обязательно должны быть
согласованы, для того чтобы договор мог считаться заключенным. Так, в
непоименованном договоре должно быть согласовано условие исключительно о
предмете, поскольку иных обязательных существенных условий для такого
договора в законе не предусмотрено, а условие о предмете является
существенным для любого без исключения договора в соответствии со ст. 432
ГК РФ. В смешанном договоре согласно с п. 3 ст. 421 ГК РФ нужно согласовать
существенные условия для каждого из договоров, входящих в него.
2
1
Романец Ю.В. Непоименованные обязательства в системе гражданских договоров // Закон. -
2013. - № 5. - С. 174.
2
Ерофеева Е.А. Указ. соч. С. 10.