84
- так как суд призван выявить общую волю сторон. В соответствии с этим
необходимо закрепление в гражданском законодательстве нормы, которая
позволяла бы применять судом право толкования договора, не ограничивая при
этом действие принципа свободы договора.
Для выявления действительной общей воли сторон при толковании
договора, автором предлагается статью 431 ГК РФ изложить в следующей
редакции:
«При толковании условий договора судом принимается во внимание
действительное намерение сторон, соответствующее их воле.
При этом принимаются во внимание все соответствующие
обстоятельства, включая буквальное значение договора, предшествующие
договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных
отношениях сторон, правовые обычаи, последующее поведение сторон.
Если действительную волю сторон установить не представляется
возможным, то договор следует толковать в соответствии с тем значением,
которое ему могли бы придать разумные лица при аналогичных
обстоятельствах, действующие в качестве договаривающихся сторон».
1
Думается, такая редакция статьи 431 ГК РФ будет ориентировать суд не
на формальное изучение оспариваемых положений договора, а на выяснение
действительных целей и намерений сторон.
3.3. Инструменты судебного контроля договорной свободы
Являясь основополагающей презумпцией частноправового
регулирования, свобода договора не служит панацеей от всех проблем,
возникающих в гражданском обороте. Идеи социального государства,
справедливости и иные значимые политико-правовые аргументы, актуальные и
для настоящего периода развития России, порождают неизбежность
1
Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора: дис. ...
канд. юрид. наук. - М., 2009. С. 18.
85
интервенции в область автономного усмотрения субъектов права. Нельзя
сбрасывать со счетов и то, что позитивный ресурс свободы договора в полной
мере проявляется при условии добросовестности и разумности субъектов
правоотношений. Однако реальная практика может предложить немало
примеров недобросовестности и нерациональности поведения участников
оборота, что, в конечном счете, извращает смысл законодательного
закрепления принципа свободы договора.
В этой связи вмешательство законодательных и судебных органов в
сферу договорной свободы становится неизбежным и целесообразным. Следует
отметить, что на сегодняшний день очевидны способы решения проблемы
недобросовестного использования свободы договора:
- установление в законе императивных запретов определенных видов или
способов поведения субъектов;
- предоставление дискреционного права содержательного контроля
договорных условий судебным органам.
1
Каждая из альтернатив имеет свои плюсы и минусы, детально описанные
А.Г. Карапетовым и А.И. Савельевым.
2
Первый вариант обеспечивает
стабильность и определенность регулирования отношений, однако не способен
гарантировать эффективный контроль справедливости условий договора ввиду
неизбежной избыточности или недостаточности законодательных запретов.
Именно судебный контроль вносит в правовую систему гибкость, позволяя
принимать во внимание конкретные обстоятельства рассматриваемого дела.
Принимая во внимание требование справедливости и соображения
утилитарного характера, второй вариант ограничения свободы договора
кажется эффективнее. Исторический и сравнительно-правовой опыт
1
Сазанова И.В. К проблеме судебной коррекции свободы договора в гражданском праве РФ
// Научный альманах. - 2015. - № 7 (9). - С. 1149.
2
Карапетов А.Г. Свобода договора и ее пределы. Т.2: Пределы свободы определения
условий договора в зарубежном и российском праве. / А.Г. Карапетов, А.И. Савельев. - М.:
Статут, 2012. С. 5-23.
86
свидетельствует о том, что правопорядок не должен отказываться ни от одной
из указанных моделей, а должен их комбинировать.
1
До настоящего времени российская цивилистическая доктрина
отрицательно относилась к допущению любой дискреции судебной власти.
Основная причина - не опасения ущемления свободы договора как основы
частного оборота, а недоверие к судебной власти, боязнь судебных ошибок и
злоупотреблений. Однако развитие социально-экономических отношений
сделало расширение коррекции договорной свободы неизбежным. Поводом для
допущения судебного усмотрения послужил ряд статей ГК РФ.
Основной нормой, служащей основой судебного контроля
справедливости договорных условий, стала норма статьи 10 ГК РФ,
устанавливающая запрет злоупотребления правом. Если в первые годы
действия ГК РФ суды крайне редко и неохотно использовали статью 10 ГК РФ,
то приблизительно с 2007 года практика кардинально изменилась. Вопреки
буквальному смыслу статьи 10 ГК РФ судебные органы стали расширительно
толковать условия и формы злоупотребления правом. Со ссылкой на запрет
злоупотребления правом мотивировались запреты действий в обход закона,
недобросовестного исполнения обязанностей.
2
В теории признано, что необходимыми условиями злоупотребления
правом служат наличие субъективного права и намерение причинить вред
другому субъекту.
3
Однако в интерпретации судебной практики статья 10 ГК
РФ стала применяться для запрета действий при отсутствии субъективного
права и при совершении действий без намерения причинения вреда другому
субъекту, хотя и вопреки публичному порядку.
4
Такая практика была
1
Сазанова И.В. К проблеме судебной коррекции свободы договора в гражданском праве РФ
// Научный альманах. - 2015. - № 7 (9). - С. 1150.
2
Карапетов А.Г. Свобода договора и ее пределы. Т.2: Пределы свободы определения
условий договора в зарубежном и российском праве. / А.Г. Карапетов, А.И. Савельев. - М.:
Статут, 2012. С. 9.
3
Сазанова И.В. Об условиях применения запрета злоупотребления гражданским правом //
Гражданское право. - 2013. - № 2. – С. 15-17.
4
Сазанова И.В. Обход закона в свете проекта изменений Гражданского кодекса Российской
Федерации // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2012. - № 8. – С. 73-75.
87
поддержана Президиумом Высшего Арбитражного Суда в информационном
письме № 127 от 25.11.2008 г.
1
Более того запрет злоупотребления правом стал
оцениваться в судебной практике не только как основание отказа в защите
субъективного права, но и как основание признания сделки недействительной,
что встретило неприятие в научной среде.
2
Тем не менее, в процессе реформирования гражданского
законодательства, несмотря на критические замечания доктринального
характера, была санкционирована сложившаяся судебная практика применения
статьи 10 ГК РФ. Действующая редакция статьи 10 ГК РФ размыла границы
понятия злоупотребления правом, фактически приравняв его к любому
недобросовестному поведению. Получила дальнейшее развитие и практика
признания сделки недействительной на основании статьи 10 ГК РФ. И все же,
несмотря на важность политико-правовой аргументации, не следует жертвовать
системностью и логикой законодательного регулирования там, где этого
возможно избежать. Гражданское законодательство дает все основания для
специализации инструментов судебного ограничения договорной свободы.
Если при оценке сделки не усматривается нарушение баланса интересов ее
участников, однако очевидно, что сделка была совершена в обход публичного
порядка или с целью, несовместимой с добрыми нравами (общепризнанными
моральными нормами), то есть основания для признания ее ничтожной на
основании статьи 169 ГК РФ. Думается, сферой применения статьи 10 ГК РФ
является коррекция выявленных судом случаев получения управомоченным
лицом необоснованных преимуществ за счет умаления интересов другого
субъекта. Иными словами, статья 10 должна служить инструментом оценки
соответствия поведения управомоченного лица стандарту добросовестности, а
отказ в защите субъективного права является, как правило, достаточным
1
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 // Вестник ВАС РФ. –
2009. - № 2.
2
Эрделевский А.М. О некоторых вопросах злоупотребления правом // Хозяйство и право:
ежемесячный юридический журнал. - 2015. - № 7. - С. 111-115.
88
юридическим последствием квалификации поведения субъекта как
злоупотребления правом.
Еще более активно судебные органы использовали такой специальный
инструмент коррекции договорной свободы как снижение неустойки, явно
несоразмерной последствиям нарушения обязательства. При этом суд,
учитывая оценочный характер нормы статьи 333 ГК РФ, при оценке таких
последствий принимал во внимание любые обстоятельства, в том числе период
просрочки, цену договора и т.д. Более того, получила распространение
практика, когда суд уменьшал неустойку по своей инициативе в
апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях, когда этот вопрос в
первой инстанции вообще не обсуждался.
1
Лет семь назад стало очевидно, что
такая практика применения статьи 333 ГК РФ зачастую необоснованно и
чрезмерно ущемляет принцип свободы договора. Неприемлемость
сложившейся практики произвольного уменьшения судом размера неустойки
при отсутствии ходатайства ответчика была отмечена в постановлении
Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81.
2
В итоговом варианте реформирования
статьи 333 ГК РФ был закреплен вариант: возможность снижения неустойки по
инициативе суда возможна, если она подлежит уплате не предпринимателем.
Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую
деятельность, суд вправе уменьшить неустойку в исключительных случаях при
условии заявления должника о таком уменьшении.
Еще одним значимым инструментом, который не сразу был распробован
судебной практикой, служит норма статьи 428 ГК РФ. В настоящее время
указанная норма оценивается как инструмент содержательного контроля
справедливости договорных условий в случае неравенства переговорных
возможностей. Примерно до 2011 года потенциал статьи 428 ГК РФ в целях
коррекции свободы усмотрения был незначителен. Связано это было с тем, что
1
Сазанова И.В. К проблеме судебной коррекции свободы договора в гражданском праве РФ
// Научный альманах. - 2015. - № 7 (9). - С. 1151.
2
Постановление Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 (ред. от 24.03.2016) «О
некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»
// Вестник ВАС РФ. – 2012. - № 2.
89
действовавшая редакция статьи была крайне неудачной. Во-первых,
воспользоваться закрепленным в статье механизмом реально могли только
потребители, предприниматели должны были доказать, что они не знали и не
должны были знать, на каких условиях заключается контракт. Во-вторых,
объектом возможного судебного контроля на основании статьи 428 ГК РФ
могли стать только договоры присоединения, а не любые стандартные условия.
Договором же присоединения формально признавался только договор,
поименованный в законе в качестве такового или являющийся по своей
природе публичным. Более того, последствия, предусмотренные статьей 428 ГК
РФ, в форме расторжения или изменения договора не соответствовали
интересам слабой стороны договора.
1
С принятием Президиумом ВАС РФ информационного письма № 146 от
13.09.2011 года
2
договор потребительского кредита был признан договором
присоединения в силу того, что договор имел типовой характер, его условия
были заранее определены банком и заемщик был фактически лишен
возможности влиять на содержание договора. По сути ВАС РФ поддержал
позицию о том, что квалификация договора присоединения есть вопрос факта, а
не права. В этом же информационном письме ВАС РФ применил по аналогии
закона правила о договоре присоединения для защиты предпринимателя от
несправедливых договорных условий. Позиции ВАС РФ по вопросу
применения нормы о договоре присоединения нашли поддержку у
законодателя при изменении редакции статьи 428 ГК РФ. Действующая с 1
июня 2015 года редакция статьи 428 ГК РФ расширила сферу судебного
контроля договорных условий, распространив возможность коррекции любых
несправедливых условий, которые не были предметом индивидуального
согласования. Кроме того уточнены и последствия признания условия
1
Сазанова И.В. К проблеме судебной коррекции свободы договора в гражданском праве РФ
// Научный альманах. - 2015. - № 7 (9). - С. 1152.
2
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 «Обзор судебной
практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной
ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при
заключении кредитных договоров» // Вестник ВАС РФ. – 2011. - № 11.
90
несправедливым: суд вправе изменить несправедливое условие, что
максимально соответствует интересам слабой стороны договора.
Приведенный выше обзор инструментов судебного контроля договорной
свободы позволяет сделать некоторые выводы. Судебная коррекция
договорных условий - это уже реальность российской правовой системы. Такая
модель ограничения принципа свободы договора возникла и формировалась
вопреки буквальному смыслу ряда статей ГК РФ, в первую очередь статей 10 и
428, но в силу весомых политико-правовых соображений, которые, к
сожалению, не всегда были отражены в мотивировочной части судебных
решений. Эти тенденции судебной практики были поддержаны законодателем в
процессе реформирования гражданского права, даже вопреки соображениям
догматического порядка. Таким образом, в российском праве не практика
следует за буквальным смыслом норм закона, а законодательство идет вслед за
более активной судебной практикой.
Обобщая все сказанное в третьей главе исследования, следует отметить,
что существуют весьма специфические особенности реализации принципа
свободы договора в предпринимательской сфере, а также в
правоприменительной деятельности российских судов.
91
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Проведенное в настоящей работе исследование позволяет сделать ряд
выводов.
1. Под принципом свободы договора следует понимать установленное
законом фундаментальное положение гражданского права, которое заключается
в предоставлении субъектам гражданского оборота свободы заключения, выбора
вида и условий договора, а также иных правомочий по поводу заключения,
изменения и расторжения договора.
Принцип свободы договора относится к основным началам отрасли
гражданского права Российской Федерации, а также к нормам, направленным
на прямое регулирование договорных отношений, стабильность которых во
многом зависит от соблюдения данного принципа при правоприменении.
2. Принцип свободы договора необходимо рассматривать как единство
трёх его элементов, раскрывающих его содержание:
1) свободы сторон в заключении договора (в том числе, выбора
контрагента);
2) свободы выбора вида заключаемого договора;
3) свободы в определении условий договора.
При этом все элементы исследуемого принципа имеют самостоятельное
значение для отрасли права, регулируя множество подпадающих под их
действие гражданско-правовых отношений.
Стороны свободны в решении вопросов, заключать договор или нет, в
выборе контрагента, никто не может быть понужден к заключению договора,
кроме случаев, предусмотренных законом, иным правовым актом либо взятыми
на себя обязательствами сторон.
Стороны вправе сами решать, какой именно вид договора им
целесообразно заключить, включая смешанные и непоименованные договоры.
Участникам договорных отношений предоставлено право свободно
определять условия заключаемого ими договора, который прежде всего должен
92
соответствовать императивным нормам закона и иных правовых актов (п. 4 ст.
421 ГК). Императивные нормы - это нормы, которые стороны не могут
исключить или изменить путём согласования иного в договоре. Соглашения
сторон, заключённые в противоречие с императивными нормами закона,
недопустимы и по общему правилу влекут ту или иную форму
недействительности (ничтожность или оспоримость) договора в части или в
целом, а в некоторых случаях - публично-правовые санкции. Диспозитивная
норма - это норма, которая устанавливает правовое регулирование на случай
умолчания сторон.
До недавнего времени в гражданском праве провозглашалась презумпция
императивности норм, в связи с чем нижестоящие суды редко решались
интерпретировать ту или иную норму права как диспозитивную. Многие
учёные отмечали в связи с этим большую проблему в стабильности договорных
отношений. Любое отклонение договоров от предусмотренных законом норм
расценивалось судами как основание признать недействительным или
незаключённым соответствующий договор.
Изменение произошло в связи с принятием Постановления Пленума
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 16 от 14.03.2014 г. «О
свободе договора и её пределах». Основные положения указанного
Постановления сводятся к опровержимой презумпции диспозитивности норм
гражданского законодательства. Причём, одна и та же норма закона в
различных спорных отношениях может быть истолкована по-разному.
Например, применительно к коммерческим отношениям может быть допущена
большая степень свободы договора, чем в отношениях предпринимателей с
потребителями или граждан между собой, когда даже допустимо отступления
от императивного условия нормы, если оно направлено на улучшение
положения слабой стороны договора (п. 2 Постановления № 16).
3. Правовое регулирование принципа свободы договора предполагает ряд
ограничений (исключений из общего правила).
93
Публичный договор является наиболее ярким примером ограничения
принципа свободы договора и представляет собой эффективный механизм по
указанному ограничению. Согласно ч. 1 п. 1 ст. 426 ГК публичным договором
признается договор, заключённый лицом, осуществляющим
предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и
устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ
либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности
должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится. Публичным
может быть любой договор, в том числе прямо не названный таковым ГК РФ
или иными правовыми актами, включая непоименованный или смешанный
договор. Главный признак публичного договора касается, прежде всего,
характера осуществляемой деятельности, которая должна быть связана с
выполнением обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказанию
услуг в отношении каждого, то есть деятельность должна быть гласной, как
правило, социально значимой и открытой, а иначе говоря публичной.
Нормы о публичном договоре в своей совокупности представляют
действенный и эффективный механизм по ограничению принципа свободы
договора. Так, у субъекта публичного договора в силу характера
осуществляемой им деятельности нет свободы в выборе контрагента по
договору, а также свободы в усмотрении заключать договор или нет. Кроме
этого, законодателем запрещены дискриминационные условия договора по
отношению к потребителям.
3. Вторым примером ограничения свободы договора является договор
присоединения.
Договором присоединения признается договор, условия которого
определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и
могли быть приняты другой стороной не иначе как путём присоединения к
предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК РФ). Критерием отнесения
договоров к названной договорной конструкции является способ заключения