74
доказывать суду как первой, так и последующих инстанций, что
инкриминируемые деяния совершены в сфере предпринимательской
деятельности. Доказательствами этого могут быть:
1. Руководитель исполнителя официально оформлен в качестве
директора юридического лица, с которым был заключен госконтракт
(представить суду устав общества, решение совета учредителей/акционеров
общества об избрании руководителя исполнителя в качестве директора,
приказ о приеме на работу на эту должность).
2. Юридическое лицо – исполнитель контракта создано и осуществляло
законную предпринимательскую деятельность задолго до инкриминируемых
действий.
3. Юридическое лицо – исполнитель имеет соответствующий штат
сотрудников и материально-техническую базу, не является фиктивной или
«технической» компанией.
4. Исполнитель параллельно с обязательствами по спорному контракту
осуществляет деятельность и по иным договорам, заключенным с другими
контрагентами.
5. В силу правовой позиции высших судебных инстанций
31
для
признания преступления, совершенного в предпринимательской сфере,
неважно, кто является контрагентом по договору, в том числе не имеет
значения, что предметом хищения выступили бюджетные средства (при
преднамеренном неисполнении государственных и муниципальных
31
Пункт 1.3.4 Обзора судебной практики по применению Федерального закона от 29
ноября 2012 г. № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской
Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и Постановления
Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 2 июля 2013 г.
№ 2559-6 ГД «Об объявлении амнистии», утвержденного Президиумом ВС РФ 4 декабря
2013 г.; п. 4.1 Постановления Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 г. № 32-П.
75
контрактов). Соответственно, недопустимо и незаконно фигурантов дела
заключать под стражу.
6. В ответ на доводы следствия о том, что иные соучастники
фигурантов дела не обладают «предпринимательским» статусом, следует
сослаться на п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября
2016 г. № 48 «О практике применения судами законодательства,
регламентирующего особенности уголовной ответственности за
преступления в сфере предпринимательской и иной экономической
деятельности», согласно которому если «предпринимательское» хищение
совершено в соучастии с иными лицами, не являющимися
предпринимателями, то в отношении этих лиц при отсутствии обстоятельств,
предусмотренных в п. 1–4 ч. 1 ст. 108 УПК РФ, также не может быть избрана
мера пресечения в виде заключения под стражу.
Итак, в таких делах следователю следует обращать внимание на дату
совершения инкриминируемого деяния в сфере предпринимательской
деятельности. Так, 12 июня 2015 г. ст. 159.4 утратила силу (Постановление
Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 г. № 32-П). Деяния,
подпадающие под признаки состава преступления, предусмотренного ст.
159.4 УК РФ, и совершенные до 12 июня 2015 г., в силу положений ст.
9, 10 УК РФ подлежат квалификации по данному уголовному закону, то есть
по ст. 159.4 УК РФ, предусматривающей более мягкое наказание
76
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Развитие гражданского оборота в условиях рыночной экономики
предоставляло его участникам возможность заключения новых видов
договоров, использования не поименованных в законе способов обеспечения
исполнения обязательств и совершения иных подобных действий. При таких
условиях обход закона превратился в один из мощнейших инструментов по
достижению участниками оборота антисоциальных целей, позволяя им
фактически осуществлять хищения государственной, муниципальной и
частной собственности. Действия в обход закона также позволяли
приобретать необоснованные преимущества при получении и расходовании
бюджетных средств, а также совершать иные аналогичные действия.
Осуществлялся обход требований законодательства о приватизации и
государственных закупках. Различные противоречия в праве применялись
для осуществления рейдерских захватов частной собственности. Обход
закона стал использоваться участниками гражданского оборота на всех
уровнях - при совершении как мелких сделок, так и крупных коммерческих
операций.
Анализ судебной практики показывает, что на протяжении достаточно
длительного периода времени суды, не имея надлежащей нормативно-
правовой базы относительно категории обхода закона, фактически вели
борьбу с обходом законодательных требований. В целях пресечения
действий, направленных на обход закона, применяли ст. 10 ГК РФ, тем
самым признавая подобные действия злоупотреблением права, отказывали в
защите субъективных прав.
Несмотря на реально существующие проблемы, закрепление
недопустимости обхода закона в действующем законодательстве вызвало
среди ученых-юристов ряд дискуссий. Изучение научной литературы
77
позволило прийти к выводу о том, что в науке сформировались две
противоположные позиции относительно данного института.
Такое закрепление является лишь реальным отображением того, что
существует в действительности. На уровне высших судов, как указывает
автор, обход закона пресекался задолго до закрепления данной категории в
Гражданском кодексе РФ. Поэтому такого рода поправка будет служить
большей открытости и определенности в вопросе о пресечении действий,
направленных на обход закона при осуществлении гражданских
правоотношений. Если говорить иначе, то вопрос вовсе не в том, пресекать
обход закона или нет. Он, как показывает практика, пресекается и без
дополнения в ст. 10 ГК РФ.
Как показывает анализ судебной практики, действия в обход закона с
противоправной целью чаще встречаются при совершении хозяйствующими
субъектами крупных сделок и сделок с заинтересованностью. В силу чего
изучение проблемы, связанной с понимание сущности данной категории,
является весьма актуальным на сегодняшний день, а ее решение вынудит
участников гражданского оборота быть добросовестнее при ведении
предпринимательской деятельности.
Необходимо учитывать, что реализация определенной правовой
конструкции субъективного права должна осуществляться в допустимых
законом пределах с учетом правовых интересов иных субъектов гражданских
правоотношений. Основным и обязательным элементом фундамента таких
ограничений, согласно ст. 10 ГК РФ, будет выступать принцип доброй
совести. В силу чего субъективные права, которые осуществляются
недобросовестно, будут попадать в категорию злоупотребления гражданских
прав.
Подводя итоги вышеизложенному, отметим, что для полного и
глубокого понимания такой категории, как действия в обход закона с
78
противоправной целью, закрепленной в ст. 10 ГК РФ в качестве одной из
форм злоупотребления правом, следует исходить не из текстуального, а
телеологического толкования в рамках всей системы частного права.
Более взвешенным и обоснованным выглядит предложение депутатов
И.А. Яровой и М.Е. Старшинова о дополнении УК РФ ст. 164.1 «Хищение в
сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или
муниципальных нужд», по которой в случае особо квалифицированного
хищения (когда предметом преступления являются денежные средства,
выделенные на нужды гособоронзаказа, либо в особо крупном размере, т.е.,
по мысли авторов, свыше 6 млн рублей) наказание будет составлять от 7 до
20 лет лишения свободы со штрафом в размере от 3 до 5 млн рублей.
Правительство РФ в своем официальном отзыве отметило обоснованность
поправки об усилении ответственности за преступления, связанные с
размещением и выполнением гособоронзаказа, но указало на необходимость
дополнительной оценки предложения об усилении наказания за хищение
государственной (муниципальной) собственности на предмет соответствия
конституционному принципу равенства всех форм собственности. По этому
поводу И.А. Яровая разъяснила, что названный конституционный принцип
подразумевает, на ее взгляд, лишь равные способы защиты - уголовно-
правовые, а не идентичные санкции за указанные деяния. Помимо этого,
нужно учитывать, что усиление уголовной ответственности предлагается за
хищение не любого государственного имущества, а именно денежных
средств, требующихся для обеспечения государственных (муниципальных)
нужд; т.е. в данном случае под угрозой оказывается обороноспособность
страны и/или выполнение государством социальных обязательств, что резко
увеличивает общественную опасность совершаемых деяний.
Решающую роль для изобличения чиновника в получении взятки
зачастую играет ОРМ «оперативный эксперимент», хотя возможности его
использования в России сегодня заметно ограничены.
79
Во-первых, проведение оперативного эксперимента в настоящее время
допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и
раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого
преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их
подготавливающих, совершающих или совершивших (ст. 8 Закона об ОРД).
Сказанное означает, что выявлять и пресекать неквалифицированное
получение взятки (в размере от 10 до 25 тыс. рублей), неквалифицированную
дачу взятки, а также мелкое взяточничество (ст. 291.2 УК РФ, где размер
взятки не превышает 10 тыс. рублей) при помощи оперативного
эксперимента нельзя (ведь это преступления небольшой тяжести), что
серьезно затрудняет работу правоприменителям. Полагаем, такой подход
нельзя признать правильным: оперативный эксперимент в приведенной
ситуации должен быть разрешен.
Во-вторых, в нашей стране оперативный эксперимент для выявления и
пресечения взяточничества может проводиться только при получении
оперативным работником достаточной информации о том, что конкретный
чиновник берет взятки. Мы же давно выступаем с предложением разрешить
оперативным подразделениям превентивно проверять чиновника на
«устойчивость к взяткам», то есть проводить оперативный эксперимент
независимо от наличия предварительных данных о том, что чиновник берет
взятки. Причем государственным служащим надо заранее объявить (и
включить соответствующую норму в закон об их статусе), что они регулярно
будут подвергаться таким внезапным оперативным проверкам. Чиновники
должны понимать, что любой посетитель - это потенциальный оперативный
работник или сотрудничающее с ним лицо. Предлагаемая «проверка на
честность» путем предложения чиновникам «взятки» никак не противоречит
нравственным нормам. Потребуется лишь четко регламентировать в законе
условия и порядок проведения таких мероприятий, а также последствия
выявления потенциального взяточника.
80
Что касается расследования злоупотребления должностными
полномочиями и хищения в форме присвоения или растраты, то здесь закон
допускает альтернативу: эти преступления не только отнесены к прямой
подследственности следователей Следственного комитета РФ (ст. 285 УК
РФ) и органов внутренних дел РФ (ст. 160 УК РФ), но и указаны в ч. 5 ст. 151
УПК РФ, т.е. предварительное следствие по ним может производиться также
следователями органа, выявившего эти преступления. Однако, если
преступление коррупционной направленности совершено т.н.
«спецсубъектом» (судьей, прокурором, следователем, адвокатом, работником
полиции или таможни и т.д.), осуществлять предварительное расследование
также уполномочен лишь следователь Следственного комитета РФ.
Необходимо отметить, что в России именно органы ФСБ обязаны
разрабатывать и осуществлять во взаимодействии с другими
государственными органами меры по борьбе с коррупцией (п. «е» ст. 12
этого же Закона). Поэтому было бы правильным, во-первых, наделить органы
ФСБ полномочием производить предварительное следствие по уголовным
делам о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 290 - 291.1 УК РФ, а во-
вторых, разрешить им на альтернативной основе расследовать уголовные
дела о коррупционных преступлениях в отношении «спецсубъектов».
Учитывая поставленные перед органами ФСБ задачи, а также высокий
профессионализм следователей этого ведомства, полагаем, что такое
расширение их подследственности могло бы способствовать серьезным
успехам в борьбе с коррупцией.
Кстати, наделение органов ФСБ полномочиями расследовать уголовные
дела о взяточничестве позволит решить еще одну актуальную для практики
проблему: что делать, когда значимые для дела предметы, возможно,
находятся у физического лица при себе, во внутреннем кармане пиджака или
в брюках (например, при получении сведений о том, что неким чиновником
только что получена взятка). Как верно отмечают исследователи, для
81
обоснованного вывода о наличии признаков преступления требуется
обнаружение предмета взятки у предполагаемого преступника, однако
сегодня «залезть к нему в карман» нет полномочий ни у следователя (до
возбуждения уголовного дела личный обыск невозможен), ни у
оперработника (полицейские вправе производить личный досмотр граждан
лишь в целях обнаружения оружия, наркотиков и т.п., а сотрудники ФСБ -
только при наличии оснований подозревать их в совершении
административных правонарушений или преступлений, производство либо
дознание или предварительное следствие по которым отнесено к ведению
органов ФСБ). Таким образом, включение взяточничества в
подследственность ФСБ позволит сотрудникам этого органа при
необходимости осуществлять личный досмотр предполагаемого
взяткополучателя.
Следующий важный процессуальный вопрос касается применения
адекватной меры пресечения к лицам, обвиняемым в коррупционных
преступлениях. И если в случаях расследования взяточничества или
злоупотребления должностными полномочиями арсенал возможных мер
пресечения не ограничен, то применительно к расследованию хищений
денежных средств действуют ограничения в применении наиболее строгой
меры - заключения под стражу (ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ). Такая мера, если
преступление совершено в сфере предпринимательской деятельности, может
быть избрана только при определенных обстоятельствах (нет постоянного
места жительства, личность не установлена, нарушена прежняя мера
пресечения, лицо скрылось). Отметим, что эта норма как раз была призвана
помешать коррумпированным сотрудникам правоохранительных органов,
умышленно разрушающим бизнес в целях его рейдерского захвата или
вымогательства взятки, при помощи заключения под стражу добиваться
своей цели. Однако в результате лица, возглавляющие государственные
предприятия и растратившие крупные суммы денежных средств, активно
82
пользуются запретом на применение к ним заключения под стражу и либо
скрываются от следствия и суда, либо серьезно противодействуют
расследованию. Поэтому, на наш взгляд, ст. 160 УК РФ нужно исключить из
ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, а для предотвращения рейдерства требовать от судей
более тщательной оценки материалов, поступивших с ходатайством
следователя о заключении лица под стражу, чтобы соответствующее решение
принималось индивидуально, с учетом всех обстоятельств конкретного
уголовного дела.
Наконец, очень кратко обозначим проблему из области уголовно-
организационной политики. Для более качественной работы по выявлению,
пресечению коррупционных преступлений и расследованию их
обстоятельств необходимо больше внимания уделить кадровой работе, в
частности, формированию и укреплению экспертного корпуса, поскольку
сегодня зачастую правоприменители испытывают серьезные сложности при
назначении строительно-технических и бухгалтерско-экономических
экспертиз из-за нехватки квалифицированных экспертов (в том числе по
причине отсутствия необходимого количества должностей). Из-за больших
очередей на производство соответствующих экспертиз в государственных
экспертных учреждениях срок их начала может быть отодвинут на несколько
месяцев и даже лет вперед.
В завершении подчеркнем, что имеющиеся недостатки российского
законодательства и правоприменения, некоторые из которых были
рассмотрены выше, серьезно затрудняют эффективную борьбу с коррупцией.
Устранение этих недостатков - важнейшая задача ближайшего времени, от
успешного решения которой напрямую зависит будущее нашей страны.
83
Список использованной литературы
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994
N 51-ФЗ (ред. от 18.07.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2019) //
«Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, N 32, ст. 3301.
2. Федеральный закон РФ от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ «О
противодействии коррупции» // СЗ РФ. 2008. N 52 (часть I). Ст. 6228.
3. Указ Президента РФ от 19 мая 2008 г. N 815 «О мерах по
противодействию коррупции» // СЗ РФ. 2008. N 21. Ст. 2429.
4. Указ Президента РФ от 24 ноября 2003 г. N 1384 «О Совете при
Президенте Российской Федерации по борьбе с коррупцией» // СЗ РФ. 2003.
N 48. Ст. 4657.
5. О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской
Федерации и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации»:
Федеральный закон от 05.06.2007 N 87-ФЗ // СЗ РФ. 2007. N 24. Ст. 2830.
6. Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 14 декабря 1965 г. «О
внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс
РСФСР» // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1965. N 50. Ст. 1243.
7. О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской
Федерации и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации»:
Федеральный закон от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ // СЗ РФ. 2007. N 24. Ст. 2830.
8. О практике применения судами законодательства, регламентирующего
особенности уголовной ответственности за преступления в сфере