64
Аналогичному риску привлечения к уголовной ответственности
подвергается и исполнитель контракта. При этом заказчик может выступать
как адресатом обмана – потерпевшим, так и соучастником преступления.
При подписании заказчиком акта приемки не выполненных для него
работ и перечислении бюджетных средств организации-подрядчику его
действия могут быть квалифицированы как растрата вверенных ему в силу
служебного положения денежных средств.
Полагаю, что основной тактикой защиты интересов заказчика в
указанных ситуациях является доказывание отсутствия намерения совершить
хищение или иное противоправное деяние, то есть стороне защиты
необходимо представить следствию доказательства отсутствия сговора с
подрядчиком, отсутствия факта незаконного обогащения после заключения
контракта и перечисления средств заказчика в пользу подрядчика и проч.
Опыт практики нашего Адвокатского бюро показывает, что уголовные
дела при обоснованных названных доводах стороны защиты не имеют
судебной перспективы по ст. 159 УК РФ.
Тем не менее даже при представлении перечисленных доказательств не
исключены риски привлечения заказчика к ответственности за халатность.
Так, приговором Пресненского районного суда г. Москвы от 21 июня
2012 г. П., подписавший акт приема-передачи имущества, был признан
виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 293 УК РФ,
поскольку установлено, что, будучи должностным лицом, он подписал
указанный документ без проверки реальности исполнения контрагентом
договорных обязательств, в связи с чем не выявил нарушений, выразившихся
в неисполнении условий государственного контракта.
Вместе с тем следует учитывать, что составы преступлений,
предусмотренные ч. 1 и ч. 1.1 ст. 293 УК РФ, относятся к преступлениям
небольшой тяжести, срок давности привлечения к ответственности за
65
которые составляет два года с момента совершения инкриминируемого
деяния. Это, в свою очередь, позволяет защите по истечении указанного
срока давности заявить ходатайство о прекращении дела по этому
основанию.
2. Исполнитель выполнил работы, но в ходе проверки их
качества обнаружилось их несоответствие условиям государственного
или муниципального контракта
Названные действия могут быть квалифицированы как мошенничество
только в том случае, если умысел, направленный на хищение чужого
имущества, возник у лица до получения чужого имущества.
Органы следствия, как правило, в качестве основного доказательства
наличия признаков хищения расценивают строительно-техническую
экспертизу, выводы которой указывают на несоответствие выполненных
работ условиям государственного контракта. Однако если сторона защиты
докажет, что у исполнителя госконтракта была реальная возможность
исполнить обязательство (имелся соответствующий штат сотрудников,
строительные и иные материалы, исполнитель работал без привлечения иных
лиц по субподрядным договорам и т.п.), а также если он располагал
независимой гарантией банка, по которой заказчик правомочен взыскать
денежные средства у банка при ненадлежащем исполнении обязательств
принципалом (исполнителем контракта), то ни о каком хищении речь идти не
может.
3. Исполнитель выполнил работы, но по завышенным ценам
Зачастую органами следствия и судом делаются поспешные выводы о
хищениях на основании завышения или снижения стоимости выполнения
работ (оказания услуг или поставки товаров).
Сам по себе факт завышения запланированной стоимости товаров,
работ или услуг, оплачиваемых за счет государственных средств, не может
66
служить основанием для привлечения к уголовной ответственности.
Необходимо в каждом конкретном случае выяснять, чем обусловлено
изменение цены.
Следствие будет устанавливать такие факты, как сговор между
госзаказчиком и подрядчиком о завышении стоимости работ; создание
условий для победы в конкурсе (аукционе) подрядчика и заключение
договора по завышенной цене с конкретным исполнителем при отсутствии
явных причин выбора данного исполнителя; факт преднамеренного
завышения стоимости контракта при отсутствии необходимых на то
оснований и при наличии осведомленности участников госконтракта о
реальной стоимости работ.
Рассмотрим типичную ситуацию, когда правоохранительные органы
могут усмотреть признаки хищения при исполнении госконтракта.
А., будучи генеральным директором ООО «Бешеные псы» (подрядчик),
заключил государственный контракт с ГКУ «Криминальное чтиво»
(заказчик), в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы
по объекту «Кинотеатр». Для совершения задуманного А. вступил в сговор с
директором заказчика Б.
А., достоверно зная, что подрядчик не намеревается выполнять работы
по инженерной подготовке сооружения для возведения кинотеатра, создает
лишь видимость выполнения работ надлежащего качества и
предусмотренного госконтрактом объема, дал указание работникам ООО
включить в документы первичного учета заведомо ложные сведения о якобы
выполненных подрядчиком работах, что они (как правило, следствие
отмечает, что эти лица не были осведомлены о преступных намерениях
фигуранта дела) и сделали, составив акт о приемке выполненных работ.
А. подписал от имени ООО указанный акт и передал его Б. Последний,
в свою очередь, дал бухгалтерам заказчика указание (также, как правило,
67
неосведомленным об истинных намерениях фигурантов дела) направить
первичную документацию, содержащую заведомо недостоверные сведения о
выполнении заказчиком обязательств по государственному контракту, в
казначейство.
На основании документов, содержащих заведомо недостоверные
сведения, управлением Федерального казначейства федерального бюджета с
лицевого счета заказчика на расчетный счет подрядчика были перечислены
денежные средства в общей сумме 1 млрд руб.
Часто следствие квалифицирует такой случай как растрату вверенных
денежных средств. На мой взгляд, защите на стадии судебного
разбирательства следует придерживаться версии, что никакого хищения
вверенных денежных средств не было, поскольку денежные средства на счет
подрядчика перечислены не самим Б., а казначейством, что в силу
требований ст. 252 УПК РФ не позволит суду изменить обвинение и
потребует возвращения дела на дополнительное расследование.
Анализ судебной практики показывает, что на протяжении достаточно
длительного периода времени суды, не имея надлежащей нормативно-
правовой базы относительно категории обхода закона, фактически вели
борьбу с обходом законодательных требований. В целях пресечения
действий, направленных на обход закона, применяли ст. 10 ГК РФ, тем
самым признавая подобные действия злоупотреблением права, отказывали в
защите субъективных прав.
Несмотря на реально существующие проблемы, закрепление
недопустимости обхода закона в действующем законодательстве вызвало
среди ученых-юристов ряд дискуссий. Изучение научной литературы
позволило прийти к выводу о том, что в науке сформировались две
противоположные позиции относительно данного института.
68
Такое закрепление является лишь реальным отображением того, что
существует в действительности. На уровне высших судов, как указывает
автор, обход закона пресекался задолго до закрепления данной категории в
Гражданском кодексе РФ. Поэтому такого рода поправка будет служить
большей открытости и определенности в вопросе о пресечении действий,
направленных на обход закона при осуществлении гражданских
правоотношений. Если говорить иначе, то вопрос вовсе не в том, пресекать
обход закона или нет. Он, как показывает практика, пресекается и без
дополнения в ст. 10 ГК РФ.
Как показывает анализ судебной практики, действия в обход закона с
противоправной целью чаще встречаются при совершении хозяйствующими
субъектами крупных сделок и сделок с заинтересованностью. В силу чего
изучение проблемы, связанной с понимание сущности данной категории,
является весьма актуальным на сегодняшний день, а ее решение вынудит
участников гражданского оборота быть добросовестнее при ведении
предпринимательской деятельности.
Необходимо учитывать, что реализация определенной правовой
конструкции субъективного права должна осуществляться в допустимых
законом пределах с учетом правовых интересов иных субъектов гражданских
правоотношений. Основным и обязательным элементом фундамента таких
ограничений, согласно ст. 10 ГК РФ, будет выступать принцип доброй
совести. В силу чего субъективные права, которые осуществляются
недобросовестно, будут попадать в категорию злоупотребления гражданских
прав.
Подводя итоги вышеизложенному, отметим, что для полного и
глубокого понимания такой категории, как действия в обход закона с
противоправной целью, закрепленной в ст. 10 ГК РФ в качестве одной из
69
форм злоупотребления правом, следует исходить не из текстуального, а
телеологического толкования в рамках всей системы частного права.
Более взвешенным и обоснованным выглядит предложение депутатов
И.А. Яровой и М.Е. Старшинова о дополнении УК РФ ст. 164.1 «Хищение в
сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или
муниципальных нужд», по которой в случае особо квалифицированного
хищения (когда предметом преступления являются денежные средства,
выделенные на нужды гособоронзаказа, либо в особо крупном размере, т.е.,
по мысли авторов, свыше 6 млн рублей) наказание будет составлять от 7 до
20 лет лишения свободы со штрафом в размере от 3 до 5 млн рублей.
Правительство РФ в своем официальном отзыве отметило обоснованность
поправки об усилении ответственности за преступления, связанные с
размещением и выполнением гособоронзаказа, но указало на необходимость
дополнительной оценки предложения об усилении наказания за хищение
государственной (муниципальной) собственности на предмет соответствия
конституционному принципу равенства всех форм собственности. По этому
поводу И.А. Яровая разъяснила, что названный конституционный принцип
подразумевает, на ее взгляд, лишь равные способы защиты - уголовно-
правовые, а не идентичные санкции за указанные деяния. Помимо этого,
нужно учитывать, что усиление уголовной ответственности предлагается за
хищение не любого государственного имущества, а именно денежных
средств, требующихся для обеспечения государственных (муниципальных)
нужд; т.е. в данном случае под угрозой оказывается обороноспособность
страны и/или выполнение государством социальных обязательств, что резко
увеличивает общественную опасность совершаемых деяний.
Решающую роль для изобличения чиновника в получении взятки
зачастую играет ОРМ «оперативный эксперимент», хотя возможности его
использования в России сегодня заметно ограничены.
70
Во-первых, проведение оперативного эксперимента в настоящее время
допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и
раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого
преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их
подготавливающих, совершающих или совершивших (ст. 8 Закона об ОРД).
Сказанное означает, что выявлять и пресекать неквалифицированное
получение взятки (в размере от 10 до 25 тыс. рублей), неквалифицированную
дачу взятки, а также мелкое взяточничество (ст. 291.2 УК РФ, где размер
взятки не превышает 10 тыс. рублей) при помощи оперативного
эксперимента нельзя (ведь это преступления небольшой тяжести), что
серьезно затрудняет работу правоприменителям. Полагаем, такой подход
нельзя признать правильным: оперативный эксперимент в приведенной
ситуации должен быть разрешен.
Во-вторых, в нашей стране оперативный эксперимент для выявления и
пресечения взяточничества может проводиться только при получении
оперативным работником достаточной информации о том, что конкретный
чиновник берет взятки. Мы же давно выступаем с предложением разрешить
оперативным подразделениям превентивно проверять чиновника на
«устойчивость к взяткам», то есть проводить оперативный эксперимент
независимо от наличия предварительных данных о том, что чиновник берет
взятки. Причем государственным служащим надо заранее объявить (и
включить соответствующую норму в закон об их статусе), что они регулярно
будут подвергаться таким внезапным оперативным проверкам. Чиновники
должны понимать, что любой посетитель - это потенциальный оперативный
работник или сотрудничающее с ним лицо. Предлагаемая «проверка на
честность» путем предложения чиновникам «взятки» никак не противоречит
нравственным нормам. Потребуется лишь четко регламентировать в законе
условия и порядок проведения таких мероприятий, а также последствия
выявления потенциального взяточника.
71
Что касается расследования злоупотребления должностными
полномочиями и хищения в форме присвоения или растраты, то здесь закон
допускает альтернативу: эти преступления не только отнесены к прямой
подследственности следователей Следственного комитета РФ (ст. 285 УК
РФ) и органов внутренних дел РФ (ст. 160 УК РФ), но и указаны в ч. 5 ст. 151
УПК РФ, т.е. предварительное следствие по ним может производиться также
следователями органа, выявившего эти преступления. Однако, если
преступление коррупционной направленности совершено т.н.
«спецсубъектом» (судьей, прокурором, следователем, адвокатом, работником
полиции или таможни и т.д.), осуществлять предварительное расследование
также уполномочен лишь следователь Следственного комитета РФ.
Необходимо отметить, что в России именно органы ФСБ обязаны
разрабатывать и осуществлять во взаимодействии с другими
государственными органами меры по борьбе с коррупцией (п. «е» ст. 12
этого же Закона). Поэтому было бы правильным, во-первых, наделить органы
ФСБ полномочием производить предварительное следствие по уголовным
делам о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 290 - 291.1 УК РФ, а во-
вторых, разрешить им на альтернативной основе расследовать уголовные
дела о коррупционных преступлениях в отношении «спецсубъектов».
Учитывая поставленные перед органами ФСБ задачи, а также высокий
профессионализм следователей этого ведомства, полагаем, что такое
расширение их подследственности могло бы способствовать серьезным
успехам в борьбе с коррупцией.
Кстати, наделение органов ФСБ полномочиями расследовать уголовные
дела о взяточничестве позволит решить еще одну актуальную для практики
проблему: что делать, когда значимые для дела предметы, возможно,
находятся у физического лица при себе, во внутреннем кармане пиджака или
в брюках (например, при получении сведений о том, что неким чиновником
только что получена взятка). Как верно отмечают исследователи, для
72
обоснованного вывода о наличии признаков преступления требуется
обнаружение предмета взятки у предполагаемого преступника, однако
сегодня «залезть к нему в карман» нет полномочий ни у следователя (до
возбуждения уголовного дела личный обыск невозможен), ни у
оперработника (полицейские вправе производить личный досмотр граждан
лишь в целях обнаружения оружия, наркотиков и т.п., а сотрудники ФСБ -
только при наличии оснований подозревать их в совершении
административных правонарушений или преступлений, производство либо
дознание или предварительное следствие по которым отнесено к ведению
органов ФСБ). Таким образом, включение взяточничества в
подследственность ФСБ позволит сотрудникам этого органа при
необходимости осуществлять личный досмотр предполагаемого
взяткополучателя.
Следующий важный процессуальный вопрос касается применения
адекватной меры пресечения к лицам, обвиняемым в коррупционных
преступлениях. И если в случаях расследования взяточничества или
злоупотребления должностными полномочиями арсенал возможных мер
пресечения не ограничен, то применительно к расследованию хищений
денежных средств действуют ограничения в применении наиболее строгой
меры - заключения под стражу (ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ). Такая мера, если
преступление совершено в сфере предпринимательской деятельности, может
быть избрана только при определенных обстоятельствах (нет постоянного
места жительства, личность не установлена, нарушена прежняя мера
пресечения, лицо скрылось). Отметим, что эта норма как раз была призвана
помешать коррумпированным сотрудникам правоохранительных органов,
умышленно разрушающим бизнес в целях его рейдерского захвата или
вымогательства взятки, при помощи заключения под стражу добиваться
своей цели. Однако в результате лица, возглавляющие государственные
предприятия и растратившие крупные суммы денежных средств, активно
73
пользуются запретом на применение к ним заключения под стражу и либо
скрываются от следствия и суда, либо серьезно противодействуют
расследованию. Поэтому, на наш взгляд, ст. 160 УК РФ нужно исключить из
ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, а для предотвращения рейдерства требовать от судей
более тщательной оценки материалов, поступивших с ходатайством
следователя о заключении лица под стражу, чтобы соответствующее решение
принималось индивидуально, с учетом всех обстоятельств конкретного
уголовного дела.
Наконец, очень кратко обозначим проблему из области уголовно-
организационной политики. Для более качественной работы по выявлению,
пресечению коррупционных преступлений и расследованию их
обстоятельств необходимо больше внимания уделить кадровой работе, в
частности, формированию и укреплению экспертного корпуса, поскольку
сегодня зачастую правоприменители испытывают серьезные сложности при
назначении строительно-технических и бухгалтерско-экономических
экспертиз из-за нехватки квалифицированных экспертов (в том числе по
причине отсутствия необходимого количества должностей). Из-за больших
очередей на производство соответствующих экспертиз в государственных
экспертных учреждениях срок их начала может быть отодвинут на несколько
месяцев и даже лет вперед.
В завершении подчеркнем, что имеющиеся недостатки российского
законодательства и правоприменения, некоторые из которых были
рассмотрены выше, серьезно затрудняют эффективную борьбу с коррупцией.
Устранение этих недостатков - важнейшая задача ближайшего времени, от
успешного решения которой напрямую зависит будущее нашей страны.
При расследовании хищений в сфере госконтрактов нередко в
нарушение ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ обвиняемым избирается мера пресечения в
виде заключения под стражу. Защите в данном случае необходимо