54
разрушается. Квалификация по общей норме производится тогда, когда
содеянное не подпадает под видовые специальные нормы УК. Правильно писал
А.Н. Трайнин, что родовой состав «как бы сохраняется в резерве для тех
случаев, которые специальными составами не охватываются». Общая и
специальная нормы не могут быть основанием для квалификации при
идеальной совокупности деяний; только при реальной совокупности
преступлений. Понятие конкуренции норм в УК и публикациях не бесспорны.
Так, А.С. Горелик усматривает сущность конкуренции уголовно-правовых
норм в том, что содеянное подпадает под несколько норм, но применению
подлежит только одна из них. По Л.В. Иногамовой-Хегай, «конкуренция
уголовно-правовых норм — это регулирование одного уголовно-правового
отношения одновременно двумя или более нормами, приоритетной из которых
является одна норма». Для таких доктринальных толкований как будто есть
законодательное основание. Действительно, ч. 3 ст. 17 УК говорит: «Если
преступление предусмотрено общей и специальной нормой, совокупность
преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по
специальной норме».
Правомерен вопрос, может ли одно единичное преступление оказаться
предусмотренным двумя нормами? Полагаю, ответ может быть только
отрицательный. Аргумент — ст. 8 УК признает основанием уголовной
ответственности и, следовательно, квалификации «совершение деяния,
содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного
настоящим Кодексом». Так, получение взятки (специальная норма — ст. 290)
является разновидностью злоупотребления служебными полномочиями (общая
норма — ст. 285). Однако взяткополучательство не предусмотрено в двух
названных статьях. О нем говорится только в ст. 290 УК. Обратимся к УК РФ.
Существует совокупность преступлений, которая согласно ч. 2 ст. 17, означает,
что деяние предусмотрено двумя или более нормами Кодекса. И есть
единичное преступление, которое предусмотрено одной статьей УК.
55
Совокупность преступлений и единичное преступление —
взаимоисключающие категории.
Единичное преступление предусмотрено соответственно в одной
уголовно-правовой норме. Умышленное убийство (ст. 105), общая норма всех
умышленных убийств (ч. 2 ст. 105, 106–108, 227, 295, 317), но они как все
специальные нормы дополнены другими признаками, делающими данный
состав привилегированным либо квалифицированным. Полностью
дублирующие друг друга нормы УК неизвестны. Составы преступлений
дифференцируются по самым различным основаниям. З.А. Незнамова, одна из
первых посвятившая серьезное докторское исследование коллизиям в
уголовном праве, полагает, что термины «коллизия» и «конкуренция» по сути
тождественны. Представляется, что это не согласуется с пониманием коллизии
в уголовном законе как разновидности уголовно-структурных дефектов и
системы законодательства.
1
Понятно, что конкуренция, т.е. соотношение общих и специальных норм
УК к дефектам законодательства отнести нельзя. Более того, конструкции по
типу общие и специальные нормы в УК необходимы и полезны. Анализ
публикаций о конкуренции уголовно-правовых норм позволяет усомниться в
обоснованности такого понимания конкуренции. В связи с этим логичнее
отказаться от неизвестного УК и практике понятия «конкуренция», а
употреблять законодательную терминологию о квалификации по общей и
специальной нормам. Часть 3 ст. 17 «Совокупность преступлений»
регламентирует два вида квалификации преступлений: по совокупности и по
общей и специальной норме. Признается, что: а) квалификация по специальной
норме, при наличии общей, имеет примат и б) квалификация по соотношению
общей и специальной норм не относится к квалификации по совокупности
преступлений. Правда, она нуждается в ограничительном толковании, которое
давно осуществляется доктринальными комменаторами. Совокупность
1
Примак М.А. О понятии и этапах квалификации преступлений. // Вестник Московского
Университета МВД России. 2017. — № 9. — С. 79−81.
56
преступлений отсутствует при идеальной, но не реальной совокупности общей
и специальной нормы. Если должностное лицо сначала получило взятку, а
затем злоупотребило служебными полномочиями, то квалификация содеянного
будет производиться по правилам реальной совокупности преступлений (по ч. 1
ст. 290 и ч. 1 ст. 285 УК).
Во избежание квалификационных ошибок важно, чтобы общие нормы не
оказывались в противоречии со специальными. Для этого им надлежит
содержать те признаки, которые полностью распространяются на все
специальные нормы, не входя с ними в противоречие. В этой связи возникает
потребность в оценке норм-понятий, которые есть в ряде статей УК РФ и стран
СНГ. Нормы-понятия в УК РФ представлены в примечаниях, например,
понятия хищения должностного лица, представителя власти, преступлений
против военной службы. Их можно отнести к разновидности общих норм, но
без санкций. Они значимы и для законодателя, и для квалификации деяний.
Используя их в оценке специальных норм, правоприменителю надлежит
безотступно следовать их законодательной характеристике. К общим относятся
все институты и нормы Общей части УК. Однако предписание ч. 3 ст. 17 о
квалификации по специальной, а не по общей норме к ним не относится. В ст.
17 регламентируется квалификация совокупных и единичных преступлений.
Наиболее распространенные общие нормы в УК РФ: ст. 105 (умышленное
убийство), ст. 109 (причинение смерти по неосторожности), ст. 130
(оскорбление), примечание № 1 к ст. 158 (хищение), ст. 171 (незаконное
предпринимательство), ст. 201 (злоупотребление полномочиями), ст. 2851
(злоупотребление полномочиями должностных лиц), ст. 327 (подлог), ст. 331
(понятие преступлений против военной службы). Конкурировать могут и две
специальные нормы. Тогда одна из них оказывается общей по отношению к
другой.
1
1
Маркунцов С.А., Жалинский А.Э. Осознание уголовно-правовых запретов в структуре
ответственности. Учебное пособие. — М.: Юриспруденция. — 2017. — 154 с.
57
Правило квалификации по специальной норме сохраняется. Итак, можно
сделать выводы: 1. Если деяние предусмотрено в одной норме — специальной
и в большинстве признаков в другой — общей, то оно квалифицируется по
специальной норме; 2. Совокупность преступлений, квалифицируемая по
общей и специальной нормам, допустима, если совокупность реальная.
Квалификация по правилам идеальной совокупности исключается; 3.
Квалификация по специальным нормам должна основываться на признаках,
указанных в общей норме; 4. Квалификация по общей норме производится в
случаях, когда отсутствуют для этого специальные нормы; 5. Противоречие по
вине законодателя между общей и специальной нормами, когда не все признаки
общей нормы пригодны для квалификации содеянного по специальным
нормам, разрешается в пользу последней. Конкуренция целого и части
относится к квалификации не по общим и специальным нормам, а к
квалификации сложных преступлений, совокупности и единичных
преступлений.
1
2.2.3 Квалификация преступлений по коллизионным нормам
Коллизионные, иначе противоречащие друг другу нормы проистекают из
дефектов законодательства. З.А. Незнамова называет его логико-структурным
дефектом. Полагаю, что законодательная противоречивость проистекает не
только из-за нарушений законодательной техники — лексической, системной,
логической, но и направлений уголовной политики, например, в наиболее
опасном виде — политикоконъюнктурном, в отступлении от принципов
уголовного, конституционного и международного права. Основным
механизмом разрешения противоречий между нормами федерального
законодательства остается ограничительное и расширительное толкование
законодательства. При этом полностью противоречия внутри УК устранить
1
Кудрявцев В Н. Общая теория квалификации преступлений. - М.: Юридическая литература,
2016. – 104с.
58
нереально. Использование компьютерных технологий весьма помогло бы в
системном толковании.
Принцип равенства граждан перед законом статья УК распространила
только на граждан, совершивших преступление. Граждане, потерпевшие от
преступлений, выпали из равной уголовно-правовой охраны, что противоречит
Конституции. В ч. 1 ст. 19 Основного Закона сказано: «Все равны перед
законом и судом». Неточная формулировка уголовно-правового принципа
создала коллизию в защите прав потерпевших, например от служебных
преступлений в частном секторе. Между тем последний занимает по разным
подсчетам от 53 до 70% в экономике России. Нарушение принципа равенства
охраны разных форм собственности тоже антиконституционно и наглядно
иллюстрируется сравнением глав 23 «Преступления против интересов службы
в коммерческих и иных организациях» и ст. 30 «Преступления против
государственной власти, интересов государственной службы и службы в
органах местного самоуправления». Управляющие частных коммерческих
предприятий поставлены Кодексом в явно льготные условия по сравнению с
должностными лицами государственного сектора. Частные управляющие по
УК РФ 1996 г. не отвечают за служебную халатность, служебный подлог,
превышение должностных полномочий, незаконное участие в
предпринимательской деятельности. Законодателем создана очередная
коллизия, и как ее решать при квалификации преступлений? Один за другим
рушатся опасные бассейны, катки и рынки. Они, как правило, находятся в
частной собственности. Вина частных управляющих строительством и
эксплуатацией объектов торговли и спорта очевидна. Так, обрушился
Басманный рынок в Москве, погибли и получили ранения сотни пострадавших.
Действия директора рынка органы следствия поначалу квалифицировали как
халатность.
Затем переквалифицировали на причинение смерти и вреда здоровью по
неосторожности (ст. 109), так как директор рынка недолжностное лицо. В
результате одинаковые по тяжести преступления государственным
59
должностным лицом и частных управляющих квалифицируются ввиду ошибки
законодателя по разным статьям. Санкции за преступления управляющих при
этом всегда оказываются меньшими. Так, за халатность, повлекшую смерть
двух или более лиц, по ч. 3 ст. 293 предусмотрено лишение свободы до семи
лет. За причинение смерти по неосторожности двум или более лицам частными
управляющими допускается наказание даже без лишения свободы —
ограничение свободы до пяти лет. Квалификация других служебных
преступлений в частном секторе, не предусмотренных в гл. 23, также
вынужденно производится по нормам об общеуголовных преступлениях, т.е.
где субъект не специальный, а общий. К примеру, служебный подлог,
учиненный частным служащим, будет квалифицироваться как общеуголовный
подлог по ст. 327 УК. Квалификация присвоения полномочий должностного
лица (ст. 288) для служащих возможна в качестве общего субъекта по ст. 330
«Самоуправство», если имеются признаки оспариваемости и причинение
существенного вреда.
Для квалификации действий государственных и муниципальных служащих
этого не требуется, достаточно существенного нарушения законных интересов
граждан или организаций. Незаконное участие в предпринимательской
деятельности государственных или муниципальных служащих
квалифицируется по ст. 289 УК. Частный служащий из-за отсутствия
аналогичной нормы в гл. 23 отвечать либо вообще не будет, либо по статьям о
предпринимательских преступлениях гл. 22 УК. Действия государственного
должностного лица, превысившего полномочия, квалифицируются по ст. 286
УК. Действия служащих частного сектора квалифицируются по ст. 203
ограниченного круга лиц, а именно как служащих частных охранных или
детективных служб. Деяния остальных опять-таки могут квалифицироваться по
статьям об общеуголовных преступлениях, к примеру, как насилие, применение
оружия или специальных средств. Отказ в предоставлении информации
Федеральному Собранию или Счетной палате РФ должностным лицом
квалифицируется по ст. 287 УК. Для управляющих частных организаций нет
60
подобного уголовно-правового запрета, и общеуголовную статью, кроме
подлога, найти трудно.
1
Так, законодатель реализует конституционное предписание: «Все равны
перед законом и судом». Квалификация имущественных преступлений, предмет
которых правильно, как в УК 1922 г., гл. 21 действующего Кодекса именуется
«чужая собственность» независимо от ее правовых форм, не вызывает
трудностей. Квалификация же деяний служащих, управляющих
собственностью, оказалась коллизионной вопреки Конституции и ст. 4 УК,
требующих привлечения к равной уголовной ответственности лиц,
совершивших аналогичные преступления, независимо от их должностного
положения. Практичен вопрос, как квалифицировать групповые служебные
преступления с участием государственных должностных лиц и частных
управляющих? По гл. 30 или 23 УК? В этом случае имеется не группа из общих
и специальных субъектов, квалификация которых предусмотрена ч. 3 ст. 334
УК, а из смешанных субъектов, действия которых коллизионно регулируют
разные статьи указанной главы. Коллизия между гл. 23 и 30 повлекла также
противоречие гл. 21 и 22: квалификация хищения не зависит от форм
собственности, а управление собственностью оказалось зависящим от частной
или государственной сфер деятельности служащих. Так, п. «а» ч. 4 ст. 290 УК
предусматривает минимальное наказание до 12 лет лишения свободы для
публичных должностных лиц за получение взятки группой лиц. Пункт «а» ч. 4
ст. 204 за получение частной коммерческой взятки группой содержит
максимальную санкцию до 5 лет лишения свободы. Если в группу входили и
публичные, и частные взяткополучатели, то по какой статье должна быть
квалификация? В УК ответ отсутствует. Выход из противоречия, очевидно,
надо искать в общественно опасных последствиях и роли в группе. Частные или
публичные интересы понесли от получения взятки больший ущерб в виде
дезорганизации деятельности соответствующих предприятий и учреждений
1
Колосовский В.В. Ошибки в квалификации уголовно-правовых деяний: Автореф. дис
... канд. юрид. наук. - Челябинск, 2017. – 136с.
61
административно-хозяйственных, властных, организационно-
распорядительных.
На практике обоснованно стали вменять состав преступного сообщества и
субъектам частной экономики. Положение с квалификацией облегчает
отдельное регулирование сообщества по ст. 210 УК. Организованная группа и
группа по предварительному сговору оцениваются Кодексом как
квалифицирующий признак составов. Какому из них отдавать предпочтение
при смешанном составе «частников» и «государственников»? Решение
коллизии можно поставить в зависимости от соотношения доли
государственного и частного капитала в соответствующем предприятии.
Уверенности в правильности предлагаемых вариантов разрешения коллизии гл.
23 и 30 нет. К сожалению, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09
июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и
коммерческом подкупе» не предлагает решение поставленного вопроса. Оно
говорит лишь об участии в группе общего и специального, а не двух
специальных субъектов. Квалификация такого соучастия прописана в ч. 4 ст. 34
УК и в толковании не нуждается. Ответы на поставленные и подобные вопросы
не составили бы труда, соблюди законодатель конституционный и уголовно-
правовой принципы о равенстве всех перед законом и судом.
1
Уголовный кодекс не лишен целого ряда коллизий между нормами Общей
и Особенной частей. Так, ранее отмечалось, что ч. 2 ст. 24, регулирующая
ответственность за неосторожные преступления, не получила должной
реализации в главах Особенной части, прежде всего в гл. 26 «Экологические
преступления». За небольшим исключением все экологические преступления
совершаются по неосторожности. Отсутствие в диспозициях о них фразы о
причинении вреда по неосторожности дает основание исходя из ч. 2 ст. 24
квалифицировать их и как умышленные, и как неосторожные, что неверно и
требует ограничительного толкования. Причинение предусмотренного ущерба
1
Дементьев О.М., Копылова О.П. Проблемы уголовной ответственности. Курс лекций. —
Тамбов: ТГТУ. — 2018. — 80 с.
62
вследствие нарушения экологических правил умышленно требует
квалификации содеянного как умышленное преступление, например, по ст. 168
УК, если умышленное уничтожение или повреждение имущества повлекло
причинение значительного ущерба, или по статьям об умышленном
причинении вреда здоровью, либо по статьям об умышленных должностных
преступлениях. Нарушение же правил охраны окружающей среды при
производстве работ (ст. 246) может совершаться и умышленно, когда выброс в
атмосферу, землю, водоем привел к изменению радиоактивного фона. Однако
причинение вреда здоровью человека при нарушении этих правил допустимо
только по неосторожности. Умысел влечет другую квалификацию — по
статьям об умышленных преступлениях против здоровья человека. Часть 3 ст.
246 четко сформулировала вину: «Деяния, предусмотренные частями первой
или второй настоящей статьи, повлекшие по неосторожности смерть человека
либо массовое заболевание людей». Немассовое заболевание людей должно
квалифицироваться как неосторожное причинение тяжкого или легкого вреда
здоровью человека. Отсюда коллизия ч. 2 ст. 24 и норм Особенной части
разрешается путем системно-сравнительного и логического толкования.
Коллизия усматривается между нормами о приготовлении к преступлениям и
некоторыми статьями УК, которые не учитывают, что преступно
приготовление лишь к тяжким и особо тяжким преступлениям. Так, ч. 5 гл. 34
УК предусматривает правило квалификации неудавшегося соучастия, согласно
которому при недоведении исполнителем преступления до конца по не
зависящим от него обстоятельствам действия остальных соучастников
квалифицируются как приготовление или покушение. Неудавшееся
подстрекательство так же предписано квалифицировать, как приготовление к
преступлению, к которому по не зависящим от него обстоятельствам ему не
удалось склонить другое лицо. Коллизия снимается посредством
ограничительного системно-сравнительного толкования ч. 5 ст. 30 с учетом ч. 2
ст. 30 УК.
63
Коллизионность норм Общей и Особенной частей должна устраняться в
пользу норм Общей части. Последние распространяются на все без исключения
нормы Особенной части. Например, ст. 282.1 «Организация преступного
сообщества» смешивает два разных вида соучастия — организованную группу
(ч. 3 ст. 35) и преступное сообщество (ч. 4 ст. 35): «...создание экстремистского
сообщества, т.е. организованной группы лиц», что противоречит ст. 35 Общей
части УК. Однако данную коллизию устранить непросто. Преступное
сообщество создается согласно ст. 210 УК для совершения тяжких и особо
тяжких преступлений. В перечень преступлений экстремистской
направленности по ст. 282.1 не включены преступления небольшой и средней
тяжести. Стало быть, если соблюдать правило квалификации о примате Общей
части УК, статью нельзя будет использовать при квалификации. Остается
сделать исключение из правила о соотношении предписаний Общей и
Особенной частей УК, считая экстремистской только в форме организованной
группы, «поправив» законодателя. Так и толкуется норма по правилу «не верь
глазам своим», глядя на текст ст. 2821 УК речь идет о создании организованной
группы. Существует коллизия также между ст. 282.1 и ст. 282.2 .
Экстремистским сообщество признает суд. Лишь после вступления в силу
судебного решения можно говорить о таковом. Отсюда квалификация
организации экстремистского сообщества или участия в нем по ст. 282.1
возможна только после судебного решения. До этого составов преступлений,
квалифицируемых по ст. 282.1 , нет. Такого рода коллизии — прямая дорога к
квалификационным ошибкам. Противоречие имеется между ст. 8 «Основание
уголовной ответственности», ст. 14 «Понятие преступления», с одной стороны,
и примечанием к ст. 201 «Злоупотребление полномочиями» — с другой.
Основанием уголовной ответственности УК РФ признает совершение деяния,
содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного
настоящим Кодексом. Деяние является преступлением, если оно обладает
свойствами вины, общественной опасности и уголовной противоправности.