53
нежели незаключенность. Поэтому, говоря о незаключенности, в первую
очередь следует иметь ввиду, что в абсолютном большинстве случаев это
является результатом несогласованности существенных условий договора
1
.
Можно отметить, что вышеприведенный законодательный юридико-
технический прием указания на незаключенность не является единичным. Он
также зачастую используется для выделения существенных условий отдельных
видов.
Например, абз. 2 п. 1 ст. 489 ГК РФ сформулирован следующим образом:
«Договор о продаже товара в кредит с условием о рассрочке платежа считается
заключенным, если в нем наряду с другими существенными условиями
договора купли-продажи указаны цена товара, порядок, сроки и размеры
платежей»
2
. Выведение данной правовой категории из толкования
вышеприведенных статей обусловливает некоторые сложности ее восприятия
со стороны юридического сообщества и трудности в использовании со стороны
правоприменителя. Именно отсутствие в законодательстве легальной
дефиниции данной категории, по мнению Е.А. Егоровой, является причиной
достаточно вольного и неоднозначного ее толкования, и определения правовой
природы
3
.
Приступая к анализу правовой природы незаключенности гражданско-
правового договора, полагаем необходимым сделать некоторые пояснения.
Очевидно, что при незаключенности договора последний не приводит к тем
правовым последствиям (договорным правам и обязанностям), которые
обусловлены как видом заключаемого договора, так и соглашением сторон.
Отсутствие правовых последствий, на достижение которых направлены
действия субъектов, характерно не только для незаключенных (несостоявшихся
сделок), но и недействительных договоров.
1
Никитин В.В. Существенные условия и незаключенность договоров: Россия и мир // Актуальные проблемы
российского права. – 2014. – №5. – С.802; Курбатов А.Я. Признание договоров незаключенными как следствие
невосполнимости и их существенных условий // Цивилист. – 2011. – №3. – С.61.
2
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ (ред. от 18.03.2019) //
Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, №5, ст. 410.
3
Егорова М.А. Признание договора незаключенным как способ защиты гражданских прав // Гражданское
право. – 2014. – №3. – С.34.
54
Незаключенные и недействительные договоры сходны в том, что они не
приводят к тем последствиям, которые подразумевали (и которых, возможно,
хотели контрагенты). Вследствие этого в научном и практическом плане важно
разграничивать данные правовые категории.
Определение такого соотношения возможно только в случае, когда
субъекты гражданских правоотношений совершали действия, направленные на
заключение договора, однако они не привели к соответствующему заключению
не в связи с утратой воли к этому. Незаключенность может иметь место только
в том случае, если стороны предпринимали некоторые действия, направленные
на заключение договора. Например, стороны согласовали условия и подписали
соответствующий договор, может быть, даже приступили к его исполнению.
Однако в силу отсутствия согласования по отдельным существенным условиям
договор заключенным считаться не может
1
.
В противном случае речь о незаключенности идти не может. При этом
никаких правовых последствий явно не возникнет. В случае отсутствия
намерения заключить договор или же в случае прерывания процедуры
заключения договора любые споры окажутся беспредметными. Следовательно,
речь должна идти о таких договорных отношениях, которые реально
направлены на возникновение договорных прав и обязанностей, но в силу
определенных причин такой договор с правовой точки зрения отсутствует, то
есть его наличие не признается в правовом поле.
Современная судебная (арбитражная) практика встала на позицию
самостоятельности незаключенности гражданско-правового договора как
самостоятельного последствия в соотношении с недействительностью. Под
незаключенной сделкой понимается такая, которая фактически совершена
(стороны совершили действия, направленные на заключение договора), но
юридически не породила соответствующих договорных последствий.
Современный этап развития теории незаключенности договора свидетельствует
1
Савин А.А. Основания признания договора незаключенным // Право и политика. – 2009. – №12. – С.2507.
55
о неоднозначности в решении вопроса о соотношении незаключенного и
недействительного договора.
Если провести анализ высказанных точек зрения по этому поводу, то
можно выделить следующие основные позиции.
1. Достаточно широкое распространение получила теория, согласно
которой незаключенность является частным случаем (разновидностью)
недействительности. Причем, если определяется отнесение незаключенного
договора к оспоримым или ничтожным, то практически всегда
незаключенность рассматривают как вариант ничтожности.
Одним из основных сторонников этой позиции, который наиболее
детально исследовал данную проблематику, является Д.О. Тузов. Ученый
говорит о том, что попытки проводить разграничение между
недействительностью и незаключенностью приводят к бесполезным спорам, а
также «путанице в судебной практике и крючкотворству юристов»
1
.
О.В. Гутников, анализируя составы недействительных и несостоявшихся
сделок, отмечает их внутренне сходство. Это позволяет ему сделать вывод о
том, что несостоявшиеся сделки являются разновидностью недействительных
2
.
Подобные воззрения высказывали и иные авторы
3
.
Вывод о том, что незаключенный договор является разновидностью
недействительного, обычно основывается на выявлении внутреннего сходства,
необходимостью применения одних и тех же последствий или же отсутствии
практической необходимости в выделении соответствующей самостоятельной
правовой категории. Кроме того, можно отметить, что, отмечая сходство
рассматриваемых правовых явлений, иногда в литературе делается несколько
иной вывод, в частности о том, что понятие «незаключенная сделка» шире
1
Тузов Д.О. О понятии «несуществующей» сделки в российском гражданском праве // Вестник Высшего
Арбитражного Суда РФ. – 2006. – №10. – С.25 – 26.
2
Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М., Бератор-
Пресс, 2003. – С.100, 105.
3
Степанова И.Е. Существенные условия договора: проблемы законодательства // Вестник Высшего
Арбитражного Суда РФ. – 2007. – №7. – С.65 – 66; Уруков В.Н. О правовых последствиях незаключенного
договора // Право и экономика. – 2018. – №5. – С.37 – 40.
56
понятия «ничтожная сделка», и последняя рассматривается как разновидность
первой
1
.
2. Большинство цивилистов все же проводит разграничение между
недействительными и незаключенными договорами и признает
самостоятельность и автономность последних. Е.А. Храпунова отмечает, что
оснований для смешения этих правовых категорий не было с момента принятия
ГК РФ в 1994 г. Нормы о недействительности выделяются в отдельную главу, а
незаключенность определяется только применительно к конкретному случаю
2
.
Обоснование разграничения недействительности и незаключенности
осуществляется на основе разграничения их правовых последствий.
В частности, В.В. Груздев обращает внимание на то, что в качестве
критерия такого разграничения выступает способность порождать правовые
последствия. Недействительная сделка способна порождать последствия, хотя
бы и не те, которые предполагали стороны. Это особенно отчетливо видно в тех
случаях, когда вследствие совершения антисоциальной сделки наступают
конфискационные последствия для обеих или одной из сторон такой сделки.
Незаключенный договор никаких правовых последствий не порождает
3
.
Отмеченная позиция основывается на том, что реституционные
положения, предусмотренные ст. 167 ГК РФ, а также иные специальные
последствия недействительности (обращение в доход государства, переданного
по сделке) однозначно неприменимы к договорам, которые признаются
незаключенными. Единственно возможным их следствием является
возможность взыскания переданного по сделке на основании неосновательного
обогащения по правилам гл. 60 ГК РФ «Обязательства вследствие
неосновательного обогащения»
4
.
1
Орлова Н.П. Незаключенность договора как правовая категория и ее правовое значение // Научные ведомости.
Серия: Философия. Социология. Право. – 2018. – Том 43. – №4. – С.726.
2
Храпунова Е.А. Проблемы существа незаключенного договора и последствий признания его незаключенным:
теория и практика // Налоги. – 2001. – №19. – С.24.
3
Груздев В.В. Гражданско-правовое регулирование недействительных и несостоявшихся сделок // Право и
экономика. – 2000. – №11. – С.26 – 27.
4
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ (ред. от 18.03.2019) //
Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, №5, ст. 410.
57
Признавая значимость специфики в правовых последствиях как
основание для разграничения правовых категорий, такой подход все же нельзя
использовать как единственный. Первоочередным, по нашему мнению,
является наличие особенностей в правовой природе соответствующих явлений.
Однако их соотношение на этой основе проводят далеко не все цивилисты, а те,
которые обращают на это внимание, аргументируют свое мнение, как правило,
различным образом.
Одним из наиболее веских аргументов в пользу самостоятельности
правовой природы незаключенности договора является довод о том, что такой
договор не может рассматриваться в качестве юридического факта. Он, в
отличие от недействительной сделки, не способен порождать самостоятельные
правовые последствия. В литературе по этому поводу, в частности, отмечается,
что «в случае незаключенности договора – никаких правоотношений между
сторонами не возникает»
1
или «категория несостоявшейся сделки
свидетельствует об отсутствии состава сделки как социального явления»
2
.
В.Н. Уруков, проводя разграничение между недействительными и
незаключенными договорами, прямо говорит о невозможности возникновения
никаких правовых последствий незаключенности договора. Вследствие этого
невозможно и применение к таким договорам последствий недействительности
гражданско-правовой сделки
3
.
Придерживаясь второй из обозначенных позиций, можно высказать
следующие соображения.
В первую очередь, по нашему мнению, следует обратить внимание на то,
что необходимость разграничения между незаключенными и
недействительными договорами не может основываться только на отличиях в
последствиях. Имеется в виду применение специальных последствий для
недействительных договоров и норм о неосновательном обогащении для
договоров, признанных незаключенными. Специфика правовых последствий
1
Голуб Д.В., Базоев В.В. Проблемы незаключенности договоров // Юрист. – 2007. – №2. – С.19.
2
Егоров Ю.П. Несостоявшиеся сделки // Журнал российского права. – 2004. – №10. – С.68.
3
Уруков В.Н. О правовых последствиях незаключенного договора // Право и экономика. – 2018. – №5. – С.38.
58
обусловлена сущностными особенностями правовых явлений, но никак не
наоборот. Если и признавать самостоятельность категории «незаключенный
договор», то это возможно только на основе выявления сущностных отличий от
договора недействительного. В противном случае (при отсутствии таких
отличий) незаключенность должна рассматриваться как разновидность
недействительности и, соответственно, последствия также должны быть
одинаковыми. Юридически значимые отличия должны обнаружиться в самой
сущности (правовой природе) анализируемых явлений.
Договор, как с доктринальных позиций, так и с точки зрения
законодателя, это соглашение двух или нескольких лиц об установлении,
изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК
РФ)
1
.
Таким образом, договор как социальное явление раскрывается через
понятие «соглашение». Основа соглашения – это взаимное согласие по поводу
чего-либо. С тем, чтобы конкретизировать соглашения, значимые с позиции
гражданского права, в определении договора, данном в ст. 420 ГК РФ, четко
оговаривается, что речь идет о таких соглашениях, в которых стороны
договариваются о своих гражданских правах и обязанностях. Для появления
соглашения как социальной реальности вполне достаточно наличия двух
взаимосогласованных волеизъявлений. Уже с этого момента можно говорить о
появлении соглашения как социального явления.
Однако с позиции права заявлять о возникновении гражданско-правового
договора преждевременно, поскольку появление договора как соглашения в
правовой плоскости обусловлено некоторыми обстоятельствами. Значимыми с
точки зрения права с позиции абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК РФ будут только такие
соглашения, в которых стороны, с соблюдением требуемой формы, достигли
согласия по всем существенным условиям (в узко-нормативном их значении).
Без этого соглашение вообще не может рассматриваться в качестве правового
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 16.12.2019) //
Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, №32, ст. 3301.
59
явления. То есть для того, чтобы соглашение могло оцениваться с позиции
гражданского права, необходимо выполнение условий, предусмотренных
вышеотмеченной нормой. В практической плоскости признание договоров
незаключенными используется в качестве самостоятельного способа защиты
1
.
При этом не имеет значение то обстоятельство, что данный способ прямо не
поименован в ст. 12 ГК РФ.
На данном этапе можно всего лишь оценивать появление соглашения как
социального явления в правовой плоскости. Поведение сторон при заключении
гражданско-правового договора является фактом объективной реальности. В
тоже время, последствия такой деятельности игнорируются со стороны права.
Появление такой категории в области права объясняется Н.В. Козловой и С.Ю.
Филипповой как необходимость «защиты оборота от дефектных юридических
актов»
2
. Однако для того, чтобы гражданское право признавало не только
наличие самого соглашения, но и правовые последствия такого соглашения (в
виде соответствующих прав и обязанностей), необходимо соблюдение
определенных условий, выдвигаемых законодателем.
Такими условиями, по нашему мнению, и являются условия
действительности сделок. Подобного рода соотношение между наличием
соглашения и его действительностью позволяет провести определенную
границу между незаключенностью и недействительностью.
В этой связи можно обратить внимание на позицию Р. Саватье, который,
полагаем, вполне справедливо писал, что «от недействительных следует,
прежде всего, отличать несостоявшиеся договоры, то есть такие, в которых
полностью отсутствует один из основных конститутивных элементов, как,
например, соглашение сторон»
3
.
1
Болдырев В.А. Признание договора незаключенным как способ защиты гражданских прав // Законы России:
опыт, анализ, практика. – 2018. – №4. – С.63 – 68; Зейналова Р.А. Признание договора незаключенным как
самостоятельный способ защиты права // Юрист. – 2017. – №4. – С.24 – 28; Сорокина Ю. Признание договора
купли-продажи жилого помещения незаключенным как способ защиты гражданских прав // Жилищное право. –
2013. – №8. – С.51 – 66.
2
Козлова Н.В., Филиппова С.Ю. Признание договора незаключенным: проблемы квалификации и правовые
последствия // Закон. – 2017. – №12. – С.110.
3
Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. М., Прогресс, 1972. С.279.
60
Например, если гражданин, признанный недееспособным в силу
психического расстройства, договорился с дееспособным о купле-продаже
чего-либо, то соглашение с точки зрения социальной реальности состоялось,
поскольку имеется волеизъявление двух субъектов. Если такое соглашение о
купле-продаже содержит все существенные условия, его правомерность может
оцениваться с правовой точки зрения в отношении способности порождать
предполагаемые сторонами права и обязанности. Однако с позиции права такое
соглашение не способно породить гражданско-правовые последствия в виде
возникновения у сторон соответствующих прав и обязанностей, опосредующих
переход права собственности. Такое соглашение квалифицируется в качестве
недействительного.
Таким образом, рассматриваемый договор можно признать заключенным
(поскольку присутствуют все элементы, то есть существенные условия,
которые необходимы для признания наличия соглашения в правовой
плоскости), но этот договор недействителен (поскольку нарушены требования
закона в отношении субъектного состава договора).
Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод о том, что
недействительным можно признавать только существующее для права
соглашение, а таковым может признаваться соглашение, в котором
присутствуют существенные условия. При отсутствии в соглашении хотя бы
одного из существенных условий, оно для права не существует (договор не
заключен). Такое соглашение может рассматриваться только с позиции
социальной реальности. Оно является общественным отношением, не
имеющим режима правоотношения.
Таким образом, полагаем возможным предложить следующие
классификации договорных отношений в сфере гражданского права:
1) в зависимости от возможности рассматривать соглашение как правовое
явление (наличие либо отсутствие существенных условий), гражданско-
правовой договор подразделяется на заключенный и незаключенный.
Незаключенным в таком случае является договор, который существует как
61
соглашение в реальной действительности (и воспринимается сторонами как
существующее соглашение), но в котором отсутствует хотя бы одно из
присущих ему существенных условий. Ситуации, когда стороны осознают
отсутствие между ними существующего соглашения (например, стороны не
приступали к переговорам или переговорный процесс прерван), нет смысла
говорить о незаключенном договоре. Никаких споров на основе такого
договора быть не может. Единственно возможны судебные споры о
понуждении к заключению договора в предусмотренных законом случаях;
2) в зависимости от признания со стороны права возможности порождать
предполагаемые сторонами гражданско-правовые последствия, заключенный
договор может быть действительным и недействительным. Именно
заключенный договор может рассматриваться как недействительный,
поскольку недействительным может быть признано только то, что существует.
3.2. Судебная практика по актуальным проблемам признания сделки
незаключенной
В параграфе седьмом пятого раздела концепции развития гражданского
законодательства под наименованием «Общие положения о договоре.
Заключение договора»
1
указано, что анализ судебной практики позволяет
сделать вывод о том, что наиболее распространенными категориями споров,
рассматриваемых арбитражными судами, являются дела о признание
недействительными гражданско-правовых сделок и применение последствий
недействительности сделок, а так же дела о признании договоров
незаключенными.
В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее –
ВАС РФ) от 23 июля 2009 г. №57 «О некоторых процессуальных вопросах
практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим
1
Концепция развития гражданского законодательства РФ (одобрена решением Совета при Президенте РФ по
кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. – №11.
– Ноябрь 2009.
62
исполнении договорных обязательств»
1
указано, что арбитражный суд,
рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства,
свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо
от того, заявлены ли возражения или встречный иск.
Термин «дело о взыскании по договору» используется для обозначения
дел, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением договорных
обязательств. В пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ №57 закреплен круг
обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к
которым относятся обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и
действительности договора, в том числе о соблюдении правил его заключения,
о наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших.
Институт «незаключенности договора» не имеет четкого,
последовательного законодательного регламентирования. Лишь системный
анализ гражданского законодательства и судебной практики позволяет
«нащупать» такие обстоятельства, при наличие которых суд придет к выводу,
что договор подлежит признанию незаключенным, следовательно, не
порождающим правовых последствий.
Как указано в ряде постановлений Президиума ВАС РФ (например, №
№13970/10
2
, 11277/12
3
), правовой анализ оспаривания договора должен
включать в себя оценку отношений контрагентов, в том числе
предшествующих заключению договора переговоров, последующей деловой
переписки, практике применения договора.
В случае наличия спора о заключенности договора суд должен оценивать
обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу
сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходя из презумпции
1
Постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 №57 «О некоторых процессуальных вопросах практики
рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнении договорных обязательств» //
Вестник ВАС РФ. – №9. – Сентябрь 2009.
2
Постановление Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 №13970/10 по делу №А46-18723/2008 // Вестник ВАС РФ.
– №5. – Май 2011.
3
Постановление Президиума ВАС РФ от 04.12.2012 №11277/12 по делу №А40-74258/11-51-639 // Вестник ВАС
РФ. – №4. – Апрель 2013.