62
сохранив доминирующее положение, но уже не в виде унитарной организа-
ции, а в виде группы лиц.
4. Основные особенности принудительной реорганизации как способа защи-
ты конкуренции представлены на Таблице N 1.
Таблица N 1.
Особенности принудительной реорганизации
как способа защиты конкуренции
Элементы способа защи-
ты
Принудительная реорганизация
вследствие нарушения порядка
предварительного уведомления
антимонопольного органа
(ч. 1 ст. 34 ЗоЗК)
Принудительная реорганизация,
применяемая за систематическое
осуществление монополистиче-
ской деятельности субъектом, за-
нимающим доминирующее поло-
жение
(ч. 1 ст. 38 ЗоЗК)
Содержание способа за-
щиты
Структурно-организационный
способ защиты
Структурно-организационный спо-
соб защиты
Функции способа защиты
Восстановительная
Штрафная
Основания применения
способа защиты
Возникновение субъектов с ры-
ночными показателями, потенци-
ально опасными для состояния
конкуренции, в том числе и обла-
дающих признаками доминирую-
щего положения
Совершение грубого нарушения ан-
тимонопольного законодательства
субъектом, занимающим домини-
рующее положение на релевантном
рынке
Правовая цель способа за-
щиты
Восстановление рыночного поло-
жения субъектов, существовавше-
го до момента совершения несо-
гласованной сделки по экономиче-
ской концентрации.
Наказание лица, занимающего до-
минирующее положение в пределах
релевантного рынка, путем прину-
дительного уменьшения абсолютно-
го размера его рыночной доли на
соответствующем рынке.
5. Законодатель при выборе хозяйствующих субъектов, на которых распро-
страняется действие нормы ст. 38 ЗоЗК, ограничился только коммерческими
организациями и некоммерческими организациями, осуществляющими дея-
тельность, приносящую им доход, но исключил из субъектов данной нормы
индивидуальных предпринимателей и иных физических лиц, не зарегистри-
рованных в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляю-
щее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с
63
федеральными законами на основании государственной регистрации и (или)
лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.
Однако участниками монополистической деятельности могут быть не
только хозяйствующие субъекты и финансовые организации, но также и
иные лица, в том числе и корпоративной природы, такие, например, как са-
морегулируемые организации, которые до принятия третьего антимонополь-
ного пакета прямо признавались в качестве потенциальных участников мо-
нополистической деятельности в виде координации экономической деятель-
ности. Кроме того, практика деятельности саморегулируемых организаций и
применения антимонопольного законодательства продемонстрировала все
многообразие форм монополистической деятельности, которые может осу-
ществлять такая организация, из которых наиболее потенциально опасной
для состояния конкуренции является антиконкурентная координация саморе-
гулируемой организацией деятельности своих членов, приводящая к послед-
ствиям, поименованным в ч. 1-3 ст. 11 ЗоЗК. Причем осуществление данного
вида монополистической деятельности осуществляется саморегулируемой
организацией систематически, так как координация деятельности ее членов
являются ее уставной целью. Таким образом, в отношении некоммерческих
организаций при применении данной нормы на передний план должен вы-
ступать не признак осуществления ею деятельности, приносящей ей доход, а
факт систематического осуществления некоммерческой организацией моно-
полистической деятельности, наносящий существенный урон состоянию
конкуренции.
Кроме того, буквальное толкование ч. 1 ст. 38 ЗоЗК приводит к заклю-
чению, что признак занятия коммерческой организацией доминирующего
положения на рынке не является системообразующим критерием для приме-
нения принудительной реорганизации юридического лица, так как этот кри-
терий не распространяется на некоммерческие организации, следовательно
все ограничения, установленные законодателем для субъектного состава лиц,
64
на которые должно распространяться действие ст. 38 ЗоЗК, имеют казуисти-
ческий характер, так как основным критерием применения данной нормы яв-
ляется систематическое осуществление организацией монополистической
деятельности. При этом существенное значение приобретает организацион-
но-структурный критерий: субъектами данной нормы могут являться любые
организации (коммерческие, некоммерческие, финансовые), но не могут яв-
ляться индивидуальные предприниматели и физические лица в силу их есте-
ственной неделимости.
6. Ч. 1 ст. 38 ЗоЗК содержит в себе определенные противоречия. Например, в
соответствии с ней систематическое осуществление монополистической дея-
тельности может служить основанием для принудительной реорганизации
коммерческой организации только в случае, если такая организация обладает
признаками доминирующего положения на релевантном рынке. Из этого
следует, что коммерческая организация без признаков доминирования, си-
стематически осуществляющая монополистическую деятельность, не может
быть принудительно реорганизована на основании ст. 38 ЗоЗК. Аналогичный
режим предусмотрен законодателем и в отношении некоммерческих органи-
заций, осуществляющих деятельность, приносящую им доход, вместе с этим,
ч. 1 ст. 38 ЗоЗК может быть буквально истолкована так, что любая неком-
мерческая организация, не обладающая признаками доминирования, осу-
ществляющая деятельность, приносящую ей доход, может подвергнуться
принудительному разделению или выделению из ее структуры другой орга-
низации. В этом случае налицо выраженная дискриминация отдельных
участников хозяйственного оборота, наличие внутреннего противоречия в
норме ч. 1 ст. 38 ЗоЗК и диспропорции в правовом регулировании однотип-
ных правоотношений.
Систематическое осуществление монополистической деятельности (в
том ее значении, которое регламентировано п. 11 ст. 4 ЗоЗК) само по себе,
несомненно, является достаточно серьезным правонарушением, но может ли
65
оно служить основанием для применения санкции в виде принудительной
реорганизации
1
, что принудительная реорганизация в данном случае пред-
ставляет собой даже более "мягкий" вид санкции, чем, например, ликвидация
юридического лица, в случае осуществления им деятельности без надлежа-
щего разрешения (лицензии) (пп. 2 п. 2 ст. 61 ГК РФ), или в случае осу-
ществления юридическим лицом деятельности, запрещенной законом, либо с
нарушением Конституции Российской Федерации или с неоднократными или
грубыми нарушениями закона или иных правовых актов (пп. 3 п. 2 ст. 61 ГК
РФ). И если ст. 61 ГК РФ в случае неоднократных или грубых нарушений за-
кона или иных правовых актов предписывает возможность ликвидации юри-
дического лица, то Закон о защите конкуренции, не смотря на не меньшую
тяжесть деяния, именуемого "систематическое (т.е. неоднократное) осу-
ществление монополистической деятельности", предписывает не ликвида-
цию, а всего лишь реорганизацию юридического лица.
Вместе с тем, систематическое осуществление монополистической дея-
тельности является грубым нарушением закона, которое само по себе (вне
его связи с наличием у нарушителя признаков доминирующего положения)
может и должно служить основанием для применения мер ответственности
не только организационного, но и штрафного характера. Одним из видов
санкций организационного характера для участников картеля, его координа-
торов, а также хозяйствующих субъектов - участников антиконкурентных со-
глашений с органами власти, систематически осуществляющих монополи-
стическую деятельность, может служить установление в законе такого вида
административного наказания как ликвидация юридического лица или пре-
кращение деятельности лица в качестве индивидуального предпринимателя.
В отличие от принудительной реорганизации лиц, занимающих доминирую-
щее положение, направленной на снижение уровня рыночной власти на реле-
вантном рынке, ликвидация юридических лиц и прекращение деятельности
1
Габов А.В. Принудительное прекращение юридического лица в российском законода-
тельстве // Вестник гражданского права. 2010. №3. С. 33 -106
66
индивидуальных предпринимателей, систематически осуществляющих мо-
нополистическую деятельность, служит цели устранения с рынка злостных
нарушителей антимонопольного законодательства и может рассматриваться
уже не в качестве структурно-организационной меры защиты конкуренции, а
в качестве выраженной штрафной санкции за неоднократное и грубое нару-
шение закона, базирующейся на общем правиле, регламентирован-
ном подпунктом 3 п. 3 ст. 61 ГК РФ.
7. В качестве способа защиты конкуренции ст. 38 ЗоЗК указывает только на
принудительную реорганизацию (разделение и выделение) организаций, в то
время как ч. 1 ст. 34 ЗоЗК в качестве способа защиты использует не только
реорганизацию, но также и ликвидацию юридического лица. Причина отли-
чия очевидна: ст. 34 ЗоЗК направлена на устранение с рынка вновь возник-
ших или реорганизованных юридических лиц, чьи экономические и рыноч-
ные характеристики могут потенциально являться основанием для ограниче-
ния или исключения конкуренции, в том числе и путем возникновения или
усиления их доминирующего положения, тогда как ст. 38 ЗоЗК направлена на
изменение рыночной структуры, которое должно обеспечить возможность
наименьшего влияния на состояние конкуренции правопреемников реоргани-
зованного юридического лица, занимающего доминирующее положение на
соответствующем рынке, даже в случае, если и после реорганизации они бу-
дут продолжать осуществление монополистической деятельности. Именно по
этой причине для состояния конкуренции в качестве санкции для лиц, обла-
дающих признаками доминирующего положения и систематически осу-
ществляющих монополистическую деятельность, не может быть эффектив-
ным способом защиты принудительная ликвидация юридического лица, так
как в результате ее проведения существенно изменяется структура рынка: 1)
образуется "брешь" за счет исчезновения субъекта, обладающего большой
долей рынка; 2) происходит перераспределение рыночных долей в соответ-
ствии с существующей структурой рынка; 3) в результате через определен-
67
ный промежуток времени возникают новые субъекты с признаками домини-
рующего положения, потенциально способные осуществлять монополисти-
ческую деятельность; 4) состояние конкуренции ухудшается за счет сниже-
ния числа конкурентов и возрастания уровня рыночной концентрации, что
неизбежно приводит к возрастанию рыночной власти у иных субъектов реле-
вантного рынка.
Ведущим критерием принудительной реорганизации в ст. 38 ЗоЗК яв-
ляется не систематическое осуществление монополистической деятельности,
а наличие у реорганизуемого субъекта признаков доминирующего положе-
ния. Санкция ст. 38 ЗоЗК должна распространять свое действие только на ор-
ганизации, обладающие признаками доминирующего положения. Основани-
ем для применения принудительной реорганизации является систематиче-
ское осуществление такими организациями монополистической деятельности
организацией, обладающей признаками доминирующего положения. Соот-
ветственно, в случаях, когда организация не обладает признаками домини-
рующего положения, к ней не должна применяться санкция в виде принуди-
тельной реорганизации юридического лица даже в тех случаях, если такая
организация систематически осуществляет монополистическую деятель-
ность.
8. Обращает на себя внимание, что ч. 2 ст. 38 ЗоЗК распространяет свое дей-
ствие только на коммерческие организации. Систематическое толкова-
ние ч. 1 и ч. 2 ст. 38 ЗоЗК приводит к заключению, что совокупность условий
принудительной реорганизации, регламентированная ч. 2 ст. 38 ЗоЗК, не обя-
зательна к применению в отношении некоммерческих организаций, осу-
ществляющих деятельность, приносящую им доход. Иными словами, для
указанных некоммерческих организаций правовой режим принудительной
реорганизации имеет упрощенный порядок.
В соответствии с ч. 1 ст. 24 ФЗ "О некоммерческих организациях в ка-
честве общего правила некоммерческая организация может осуществлять
68
один вид деятельности или несколько видов деятельности, не запрещенных
законодательством Российской Федерации и соответствующих целям дея-
тельности некоммерческой организации, которые предусмотрены ее учреди-
тельными документами. Такой подход законодателя связан с тем, что осу-
ществление деятельности, приносящей доход, не означает ее направленность
на извлечение прибыли. Она может не только не приносить прибыль, но и в
итоге иметь убыточный характер для осуществляющего ее лица.
Как коммерческую, так и некоммерческую организацию - Закон о за-
щите конкуренции не ограничивает принудительную реорганизацию услови-
ями относительно целевой направленности деятельности лиц, возникающих в
ее результате. Соответственно, деятельность предпринимателей, ориентиро-
ванная на получение прибыли (в частности, предполагающая снижение из-
держек, в том числе за счет качества производимых благ), и социально
направленная деятельность некоммерческих структур, приносящая доход, по
своей экономической природе принципиально различны
1
.
В соответствии с абз. 4 ч. 1 ст. 24 ФЗ "О некоммерческих организаци-
ях" отдельные виды деятельности могут осуществляться некоммерческими
организациями только на основании специальных разрешений (лицензий), а в
качестве исключения некоммерческая организация может осуществлять
предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность лишь по-
стольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых она создана
и соответствует указанным целям, при условии, что такая деятельность ука-
зана в его учредительных документах (п. 4 ст. 50 ГК РФ и ч. 2 ст. 24 ФЗ "О
некоммерческих организациях"). В юридической доктрине преобладает па-
радигма, что предпринимательская деятельность и деятельность, приносящая
доход, являются самостоятельными правовыми категориями, отражающими
разные виды экономической деятельности.
1
Сойфер Т.В. Экономическая деятельность некоммерческих организаций и ее гражданско-
правовое обеспечение// Журнал российского права. 2016. №1. С. 22-60
69
С точки зрения антимонопольного законодательства некоммерческие
организации, которые имеются в виду в ч. 1 ст. 38 ЗоЗК, не должны рассмат-
риваться в качестве "слабых" или менее значимых, чем коммерческие орга-
низации субъектов рынка, в отношении которых может быть применен
упрощенный порядок их принудительной реорганизации по нескольким при-
чинам.
Во-первых, некоммерческая организация, осуществляющая деятель-
ность, приносящую ей доход, рассматривается законодателем в качестве
прямого конкурента для коммерческих организаций, извлекающих прибыль
из своей деятельности на релевантном рынке. В этом смысле не имеет прин-
ципиального значения, действует организация на рынке с целью извлечения
прибыли или в целях получения "дохода". Первостепенное значение имеет
тот факт, что некоммерческие организации рассматриваются в качестве кон-
курентов коммерческих организаций, что само по себе уже свидетельствует о
том, что они осуществляют деятельность, приносящую им доход на профес-
сиональных началах, и к ним и их деятельности применяется принцип юри-
дического равенства, который должен, в том числе, реализовываться в уста-
новлении для этих организаций равных по юридическому содержанию ре-
жимов правового регулирования.
Во-вторых, ч. 2 ст. 24 ФЗ "О некоммерческих организациях" прямо ука-
зывает на то, что некоммерческим организациям прибыль может приносить
производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой
организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имуще-
ственных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и
участие в товариществах на вере в качестве вкладчика. Другими словами, так
же как и коммерческая организация, некоммерческая организация может об-
ладать серьезной производственной базой с достаточно сложной структурой
и выстроенной системой производственных связей как внутри корпорации,
так и во вне ее - в хозяйственном обороте. Кроме того, некоммерческая орга-
70
низация в случаях, когда это прямо указано в ее уставе, с целью получения
дохода может осуществлять не только производственную, но и финансовую,
и инвестиционную деятельность. В этом отношении также не является суще-
ственной грань между коммерческими и некоммерческими организациями,
конкурирующими на рынках товаров, работ или услуг, поскольку и те, и дру-
гие обладают конкурентоспособной развитой производственной и организа-
ционной структурой.
В-третьих, при применении принудительной реорганизации юридиче-
ских лиц в соответствии со ст. 38 ЗоЗК приоритет должен отдаваться крите-
рию наличия у хозяйствующего субъекта признаков доминирующего поло-
жения на рынке. К некоммерческим организациям, не занимающим домини-
рующего положения на рынке, санкция в виде принудительной реорганиза-
ции применена быть не может. Согласно ч. 1 ст. 5 ЗоЗК доминирующим при-
знается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких
хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, даю-
щее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствую-
щим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на
общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и
(или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и
(или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим
субъектам. Сам по себе факт того, что некоммерческая организация, даже
при условии, что она осуществляет свою хозяйственную деятельность лишь
постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых она была
создана, обладает реальной рыночной властью, позволяющей ей оказывать
влияние на условия обращения товара, устанавливать барьеры для входа на
рынок и даже устранять с него своих конкурентов (в числе которых могут
оказаться и коммерческие организации) свидетельствует о том, что правовой
режим санкций в отношении такой некоммерческой организации должен
71
быть столь же жестким и строгим, как в отношении коммерческой организа-
ции, обладающей признаками доминирования.
В-четвертых, условием принудительной реорганизации как коммерче-
ских, так и некоммерческих организаций в соответствии с ч. 1 ст. 38ЗоЗК яв-
ляется систематическое осуществление ими монополистической деятельно-
сти, которая в соответствии с п. 10 ст. 4 ЗоЗК может быть представлена в ви-
де: 1) злоупотребления хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доми-
нирующим положением, 2) совершения антиконкурентного соглашения; 3)
осуществления согласованных действий, запрещенных антимонопольным за-
конодательством; 4) совершения иных действий (бездействия), признанных в
соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.
Все перечисленные виды противоправного поведения влекут за собой нега-
тивные последствия для состояния конкуренции вне зависимости от того, со-
вершены они в целях извлечения прибыли коммерческой организацией или с
целью получения дохода для удовлетворения целевых потребностей неком-
мерческой организации. Факт негативного воздействия на конкуренцию тре-
бует принятия мер по ее защите, которые в равной мере должны распростра-
няться и на коммерческие, и на некоммерческие организации, обладающие
признаками доминирующего положения и систематически осуществляющие
монополистическую деятельность. Правовой режим принудительной реорга-
низации, применяемый к коммерческим и некоммерческим организациям,
упоминающимся в ч. 1 ст. 38 ЗоЗК, должен быть одинаковым.
9. Согласно ч. 2 ст. 38 ЗоЗК решение о принудительной реорганизации при-
нимается судом "в целях развития конкуренции". Такое положение не вполне
соответствует целям Закона о защите конкуренции, которые направлены на
обеспечение единства экономического пространства, свободного перемеще-
ния товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации,
защита конкуренции (ч. 2 ст. 1 ЗоЗК). Более того осуществление судом дей-
ствий, направленных на развитие конкуренции (т.е. на развитие соперниче-