64
подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для
ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.
Особенность защиты авторских прав для ЭВМ, в отличие от других видов
произведений, заключается в возможности наличия в этой программе
общедоступного кода, либо фрагмента кода, который был приобретен у
стороннего производителя. Язык программирования органичен и имеет строгий
синтаксис и семантику, поэтому проблемой при доказывании плагиата в
области программного обеспечения является не доказывание авторства двух
разных программ, а установление того, что исследуемая программа и
программа, предоставленная в качестве образца, совпадают между собой или
исследуемая программа была получена путем модификации исходной
программы. Поэтому для установления авторства программного продукта или
базы данных, необходимо определить наличие совпадений в исходном коде /
исполняемом коде сопоставляемого программного обеспечения, процент
совпадений материала баз данных. При рассмотрении данных вопросов в
судебном порядке, Мараховская М.В. полагает, что необходимо учитывать
следующие проблемные особенности, которые могут возникнуть при
установлении авторства:
- в исходный текст или исполняемый код могут быть внесены изменения,
не отражающие функциональности программы,
- программное обеспечение и базы данных постоянно дорабатываются
(совершенствуется алгоритм, устраняются ошибки), поэтому с момента
вероятного нарушения авторских прав проходит время, за которое могут
существенно поменяться исходный и исполняемый коды, содержание базы
данных, в отношении которых подозревается плагиат;
- не всегда известно, какая версия программы / базы данных подвергалась
дальнейшей модификации;
65
- автор / правообладатель может не хранить у себя все версии
создаваемой программы или базы данных»
1
.
Большую часть из этих особенностей сложно урегулировать
законодательно, однако, некоторые проблемные моменты можно закрепить в
форме рекомендаций для правообладателей, чтобы установление
правообладателя в некоторых случаях, в принципе, было возможным.
Сопоставление исходного кода / баз данных можно проводить
исключительно при помощи судебной компьютерной экспертизы или
независимой экспертизы. Исследование и компьютерно-техническая экспертиза
программного обеспечения проводится со следующими целями:
— для установления функциональных возможностей;
— обнаружения признаков модификации, снятия программно-аппаратной
защиты лицензионного программного обеспечения;
— установления признаков контрафактности ПО;
— изучение алгоритма и свойств, присущих вредоносному программному
обеспечению;
— установление соответствия заданному техническому заданию
разработанного приложения (компьютерной программы, скрипта, web-сайта,
CMS и пр.).
При этом судебная практика часто сталкивается с ситуацией, когда
экспертиза не может установить того, какая из представленных на
исследование программ является переработкой, что приводит к тому, что спор
между сторонами фактически не разрешается, даже после рассмотрения дела в
Верховном суде Российской Федерации.
Вышеизложенные вопросы являются понятными и доступными, как для
профессионального юридического сообщества, так и для правообладателей.
Однако есть произведения, защита которых вызывает серьезные трудности, в
связи с отсутствием судебной практики, и как следствие, отсутствие
1
Мараховская М.В., Панкевич Л.Л., Тушканова О.В. Публично-правовые способы защиты
авторских прав на программы для ЭВМ. 2015. С. 123 – 124.
66
надлежащего правового регулирования. Одним из наиболее ярких примеров
таких произведений могут служить хореографические произведения. В
законодательстве отсутствует дефиниция данного вида произведений,
вследствие чего, возникает неопределенность относительно того, что является
хореографическим произведением и что именно подлежит защите. Под
хореографическим произведением принято понимать объединенную общим
замыслом композицию движений, которая может исполняться как под музыку,
так и без неё. В свою очередь хореографическое произведение делится на
классический балет и танец. Балет – это искусство, содержание которого
воплощается в музыкально-хореографических образах. Это может быть
спектакль, в котором лежит определенный сюжет, либо бессюжетная
постановка, которая может передавать чувства и эмоции через классический
танец. А танец является видом искусства, постановка которого не ограничена
определенным набором классических движений.
Как показывает практика, исследований в данном вопросе не так уж
много. Танец – предмет субъективный и каждый понимает его по-своему.
Месяшная Е.А. в своей диссертации «Особенности авторско-правового
регулирования хореографических произведений» проводит исследование через
историческое становление авторского права на хореографическое
произведение. Смирнов В.М. в своей статье «Хореографическое произведение
как объект авторских прав» проводит анализ хореографического произведения
через его признаки, свойства и особенности, что очень близко показывает
проблему имеющегося законодательства.
Для того чтобы понять, что нужно защищать, необходимо выделить
составные элементы законченного произведения. Танец состоит из движений
(элементов, прыжков, поз, вращений), но каждый этот элемент состоит из «Па»
т.е. первоэлемента. Па – это отдельно выраженное движение, исполняемое в
соответствии с танцевальными правилами. Авторское право может
предусматривать не только охрану целого произведения, но и его отдельную
часть. Но это не значит, что любой взмах руки или прыжок будет приобретать
67
авторство и подлежать защите. Выразительные танцевальные движения и позы
также не охраняются, т.к. они ложатся в основу сценического танца, эти
движения являются фундаментом, который имеет каждый танец. Однако
сочетание данных «Па» в музыке уже является произведением и подлежит
защите. Исторически сложилось, что даже при изменении одной небольшой
части произведения, оно может считаться новым.
Классическом примером, устанавливающий данный принцип, служит
гражданское дело по иску хореографа М-ль Шасль к танцовщице М-ль Сутзо
(1926 г.) о нарушении авторских прав в связи с внесением изменений в
хореографическое произведение без получения на то разрешения автора. Суд,
установив, что М-ль Сутзо осуществила замену танцевального движения,
неудобного для неё в исполнении, признал ответчицу нарушившей
неимущественные авторские права истицы на основании того, что
«…осуществляя такие действия, с риском создать у зрительской аудитории
замешательства, связанного с восприятием произведения, так как заявленное
произведение отличалось от исполняемого, М-ль Сутзо нанесла моральный
вред истице, являющейся автором балета, равно как и авторам литературного и
музыкального произведений, и обладающей полным правом на защиту своего
произведения от искажений и изменений, даже таких незначительных, какие
были осуществлены, способных исказить общий смысл произведения»
1
.
Современная доктрина устанавливает, что для отграничения нового
произведения от изменения существующего, затрагивающего его
неприкосновенность, предполагается учитывать такие характеристики, как
количественные и качественные изменения, а также использовать критерий
сохранения или изменения во вновь создаваемом произведении элементов, на
которых автор первоначального произведения сделал акцент.
Дополнительно важно отметить, что применительно к хореографическим
произведениям особую актуальность имеют связанные с исполнительской
1
Интервью с Л.Прельжокажем в «Les Cahiers de la DRAG Provence», Alpes, Cotes d’azur № 5,
mars 1995. - C. 85-86.
68
деятельностью вопросы, которые относятся к разграничению таких понятий,
как хореографическое произведение и исполнение хореографического
произведения. Практическое воплощение замысла балетмейстера
непосредственно связана с исполнителем, творческая индивидуальность
которого отражается на конкретном образном результате в хореографическом
произведении.
В связи с большим количеством деталей, которые невозможно
урегулировать законодательно, защита авторских прав вызывает большие
трудности на практике. Таким образом, необходимо решать эту проблему на
доктринальном уровне.
3.2. Анализ и применение зарубежного законодательства в сфере защиты
авторского права
22 августа 2012 года Россия стала полноправным членом Всемирной
Торговой Организации (далее - ВТО), подписав Протокол о присоединении к
Марракешскому соглашению об учреждении ВТО. Вступление в ВТО
наложило на Россию особые обязательства по приведению национального
законодательства в соответствии с требованиями ВТО, в том числе, в сфере
защиты авторских прав на результаты интеллектуальной деятельности.
Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности
(далее – ТРИПС) в ВТО является основным документом, регулирующим
вопросы в сфере интеллектуальной собственности. Данное соглашение
является обязательным для всех стран-участниц организации.
Спустя семь лет можно проанализировать наиболее важные изменения, и
сделать вывод, что современное российское законодательство уже практически
приведено в соответствие с соглашением ТРИПС. Так, например, борьба с
пиратством в сети «Интернет» стала приносить определенные результаты,
благодаря Закону об информации.
По соглашению ТРИПС, доменные имена не могут иметь приоритет
перед товарным знаком. Это связано с тем, что для стран-членов ВТО выгодно,
чтобы традиционный институт товарных знаков был надежно защищен,
69
поэтому роль иных обозначений, могущих встать в один ряд с нынешними
средствами индивидуализации, явно преуменьшается. Однако тенденции
развития цифрового права требуют надлежащего регулирования доменных
имен.
В редакции Гражданского кодекса, действующей до вступления России в
ВТО, предусматривался отказ в регистрации товарного знака, тождественного
ранее возникшему доменному имени. Данное положение было удалено из
статьи Гражданского кодекса в октябре 2010 года.
Однако не все задачи модернизации российского законодательства были
выполнены в соответствии с требованиями ВТО.
Одним из условий был запрет организациям по коллективному
управлению правами распоряжаться правами авторов и иных лиц без договора.
Данное обязательство требует внесения серозных поправок в Гражданский
кодекс. В соответствии со п. 3 ст. 1244 Гражданского кодекса, организация по
управлению правами на коллективной основе, получившая государственную
аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением
правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке,
предусмотренном п. 3 ст. 1242 настоящего Кодекса, осуществлять управление
правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее
такие договоры не заключены.
Как полагают представители ВТО, данное норма может привести к
злоупотреблению своими правами со стороны таких организаций. В свою
очередь, Россия приняла на себя обязательство в течение 5 лет после
вступления в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ (то есть до конца
2012 года) пересмотреть систему коллективного управления и отменить
недоговорное управление правами. По состоянию на сегодняшний день,
изменений в гражданское законодательство внесено не было.
Также отдельное обязательство касалось надлежащего контроля
деятельности организаций по коллективному управлению правами со стороны
государства и привлечение таких организаций к ответственности. Такие
70
обязательства уже предусмотрены в зарубежном праве. Проект Директивы ЕС
предусматривает, в частности, усиление контроля над работой организаций по
коллективному управлению правами во избежание злоупотреблений. Хотя,
надо заметить, его нормы направлены на обеспечение надлежащего
выполнения такими организациями обеих указанных функций: не только
осуществление надлежащих выплат правообладателям, но и достижение
доступности творческих результатов максимально широкому кругу
заинтересованных лиц.
Следующее обязательство, которое Россией законодательно исполнено,
но фактически не применяется, состоит в том, чтобы предоставить
правообладателям возможность использовать положения ст. 51-60 ТРИПС,
связанные с реализацией своего права на защиту нарушенных прав
интеллектуальной собственности. В данном случае речь идет о возможности
прямого действия и непосредственного применения норм ТРИПС.
Соглашения, обладающие способностью прямого действия, позволяют
физическим и юридическим лицам самостоятельно устанавливать
субъективные права и обязанности, при этом, они обладают правом основывать
свои требования на нормах таких международных соглашений.
Соглашения, обладающие способностью непосредственно применяться,
означают наличие возможности использоваться национальными судебными
органами при разрешении конкретных ситуаций.
Проблема прямого, непосредственного действия и применения
международных договоров – одна из наиболее сложных проблем во
взаимоотношениях международного и национального права. Дискуссии о том,
должны ли государства-члены наделять соглашения ВТО статусом прямого
действия и непосредственного применения в своих правовых системах ведутся
очень давно. Большинство государств не признают за соглашениями ВТО
статус прямого действия и непосредственного применения в национальных
правовых системах. Так, например, в одном из Решений Совета ЕС от 22
декабря 1994 г., о принятии обязательств, вытекающих из соглашений ВТО,
71
установлено: «Принимая во внимание, что по своей природе Соглашение об
учреждении Всемирной торговой организации, включая приложения к нему, не
являются подходящими для того, чтобы непосредственно применяться в судах
Сообщества и государств-членов… ».
Что касается России, то Конституция не запрещает прямое действие
международных договоров, но при этом не определено, в каком порядке и
какие международные договоры могут действовать непосредственно.
Российские суды могут осуществлять непосредственное применение
международных договоров при разрешении конкретных дел. Однако данные
допущения носят формальный характер и являются больше юридическими
условиями вступления в те или иные международные организации.
Примером прекрасного реформирования национального законодательства
в сфере авторского права может служить Канада. В 2012 году в Канаде было
принято «Постановление о внесении поправок в закон об авторском праве» или,
как его называют, Bill-11. Принятие данного закона было связано с развитием
цифрового права и с целью модифицировать существующую систему
авторского права. Bill-11 легализовал копирование в личных целях, например,
разрешил записывать эфирные телепередачи с дальнейшим изменением
формата, при этом, были расширены границы свободного использования
произведений, в образовательных, исследовательских и информационных
целях, а также разрешил библиотекам перевод архивов в цифровую форму.
Законодательно появилась возможность для создания пародий и ремиксов.
В системе канадского законодательства также появилось понятие notice
and notice, которое регулирует действия правообладателя и провайдера в случае
нарушения авторских прав. В сравнении с нашим Законом о рекламе, оно
гораздо мягче и в ходе этого процесса не осуществляется блокировка ресурса,
что существенно снижает риск удаления из сети оригинальных произведений,
права авторов которых не нарушены. Таким образом, если правообладатель
считает, что его авторские права нарушены, он направляет сообщение
провайдеру. Провайдер, в свою очередь, связывается с предполагаемым
72
нарушителем и уведомляет его о том, что он, возможно нарушает авторские
права. Данная процедура направлена на мирное урегулирование спора, при
этом, провайдер не предоставляет правообладателю никаких персональных
данных пользователя, не накладывает штрафы и не блокирует ресурс. Только в
судебном порядке можно установить имелось фактическое нарушение
авторских прав или нет. На официальном сайте правительства Канады
дополнительно указано, что штрафы, предусмотренные на территории
Соединенных Штатов Америки (далее - США) не применяются на территории
Канады, а также размер штрафа за некоммерческие нарушения не может
превышать 5000 долларов США .
В отличие от США и многих других стран, в соответствии с
законодательством Канады, сиротские произведения могут быть использованы
по разрешению Совета по авторским правам Канады. Он предоставляет
лицензии на использование опубликованных работ, если владелец авторских
прав не может быть идентифицирован. Для получения такой лицензии,
необходимо убедить Совет по авторским правам в том, что были предприняты
все возможные меры для по поиску автора произведения.
На сегодняшний день канадское законодательство в сфере авторского
права является наиболее либеральным, что часто приводит к появлению
критики данной системы. Есть мнение, что такой подход влияет на мотивацию
создания новых произведений. Рой Кауфман, член Copyright Clearance Center’s
отмечает, что после разрешения использования произведений в
образовательных целях «лицензионные выплаты создателям контента упали на
50 миллионов долларов в год», следовательно, книги стали покупаться гораздо
реже. Исполнительный директор союза писателей Канады, приводит свой
пример: «Образовательные учреждения могут взять по одному рассказу из
каждой книги, бесплатно скопировать их и превратить в сборник «101
канадская новелла».
Авторское право в США регулируется Законом об авторском праве 1976
г. Защита предоставляется как гражданам США, так и гражданам иностранных
73
государств в момент создания объекта, независимо от места жительства
граждан. Перечень охраняемых объектов соответствует международным
стандартам, однако программы для ЭВМ не являются объектами авторского
права и регистрируются в качестве изобретений. Именно Закон об авторском
праве предусматривает основания возникновения, регистрации и защиты прав
на любые результаты творческого труда. США является одним из немногих
государств, которое не просто предоставляет право на регистрацию
произведения, а выводят эту регистрацию из категории формальностей.
Регистрацией авторских прав занимается Бюро Библиотеки Конгресса США,
провести процедуру можно удаленно, путем заполнения заявления письменно
или на сайте Бюро Библиотеки Конгресса США. Свидетельство, которое
получает автор, не имеет территориальных ограничений и может применяться
за пределами США для подтверждения авторства, совершения сделок.
Регистрация прав автора является добровольной, однако, с наличием
свидетельства о регистрации права, возникают следующие последствия:
- после прохождения регистрационной процедуры сведения о
произведении и правообладателе размещаются в виде публичной записи – это
практически полностью устраняет возможные споры, даже если творение было
не опубликовано автором;
- только при наличии свидетельства можно подать иск в судебные
органы США – это не лишает права использовать иные меры защиты от
нарушений;
- таможенные службы США автоматически получают сведения об
ограничении на перемещение через границу контрафактной продукции.
Особыми полномочиями для защиты правообладателей наделена
таможенная служба США. При наличии подозрений в ввозе или вывозе
контрафактной продукции, на товар или груз может накладываться
обеспечительный арест. Кроме того, таможенные органы вправе
самостоятельно проводить конфискацию экземпляров произведения, на
перемещение которых правообладатель официально ввел ограничения.