93
доменными именами, одобренной интернет-корпорацией по присвоению
названий и номеров (далее - UDRP), поскольку UDRP содержит критерии
освобождения от ответственности лица, зарегистрировавшего доменное имя.
Вторая категория - недобросовестная конкуренция, имеющая другую природу.
Поэтому по спорам, предметом которых не являются конкурентные
отношения, нет оснований для применения положений ст. 10.bis Парижской
конвенции по охране промышленной собственности 1883 года. Вместе с тем
такие споры могут быть рассмотрены с использованием категории
злоупотребления правом на основании ст. 10 ГК РФ.
Основным критерием при определении, нарушается ли антиконкурентное
законодательство, является наличие (или отсутствие) конкурентного
рыночного взаимодействия. Практика сводится к тому, что если этого
взаимодействия нет, то и действия не квалифицируются как недобросовестная
конкуренция. Но в доменных спорах это правило не может работать.
В модельных рекомендациях ВОИС по недобросовестной конкуренции
отмечается, что в конфликтной ситуации, когда стороны не являются
конкурентами на одном товарном рынке, их действия признаются
недобросовестной конкуренцией. Кроме того, лицо, регистрируя доменное имя,
воспроизводящее известное фирменное наименование или известный товарный
знак, приобретает конкурентное преимущество перед всеми остальными
участниками рынка, осуществляющими свою деятельность именно в этой
области. Такая позиция, например, сформирована Президиумом ВАС РФ по
делу Vacheron Constantin.
Другой вопрос, который возникает при рассмотрении доменных споров, -
соотношение понятий регистрации доменного имени и его использования.
Входит ли в понятие "использование" регистрация? Нарушаются ли права уже
одной только регистрацией доменного имени? На Совете прозвучало два
мнения.
Первое заключается в том, что приобретение исключительного права
вообще и особенно в области промышленной собственности, в которой
94
исключительное право возникает на основании регистрации, представляет
собой действие, которое само по себе прав третьих лиц не нарушает. В законе
содержание исключительного права определяется как использование объекта
интеллектуальной собственности. Таким образом, регистрация спорного
доменного имени не может влечь смешения товаров и услуг согласно ст. 10.bis
Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 года. В
практике арбитражных судов такая ситуация оценивается в качестве действия,
создающего угрозу нарушения права.
Второе мнение заключается в том, что регистрация доменного имени
может быть актом недобросовестной конкуренции сама по себе: обладатель
исключительного права может прийти в суд и заявить, что у него есть
товарный знак, но в связи с регистрацией доменного имени он лишен права
использовать его в сети Интернет. Следовательно, независимо от субъектного
состава сама по себе регистрация доменного имени может быть нарушением ст.
10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883
года.
Что же касается статуса доменного имени, то судебная практика по
делам, связанным с запретом использования в доменном имени товарного
знака, в принципе сформирована, устоялся круг обстоятельств, подлежащих
доказыванию. Есть товарный знак, обладающий исключительным правом,
которое в силу закона принадлежит истцу, и есть доменное имя: законодатель
построил свою позицию так, что лицо, обладающее исключительным правом,
всегда будет обладать приоритетом перед владельцем доменного имени.
На заседании Совета 4 апреля 2014 года обсуждались вопросы споров о
праве преждепользования. Первый вопрос, вынесенный на обсуждение, касался
того, сохраняет ли преждепользователь право на дальнейшее безвозмездное
использование тождественного решения без расширения объема такого
использования (как указано в п. 1 ст. 1361 ГК РФ).
В судебно-арбитражной практике возникает, соответственно, вопрос о
содержании объема использования тождественного патенту решения: является
95
ли указанная категория количественной или качественной? Каково содержание
качественной категории объема использования тождественного решения?
Говоря об объеме преждепользования в отношении качественного или
количественного объема использования тождественного решения, нельзя не
согласиться с И. Зениным (доктором юридических наук, профессором,
заслуженным профессором юридического факультета МГУ имени М.В.
Ломоносова, членом Международной ассоциации содействия прогрессу
преподавания и исследований в области интеллектуальной собственности
(ATRIP)), который считает, что видятся ограничения в качественной
плоскости.
В то же время, по его мнению, если право преждепользования признано
за преждепользователем в судебном порядке, то ограничений по
осуществлению такового быть не должно. Объем прав патентообладателя
определяется формулой, которая может быть как однозвенной, так и
многозвенной. Понятие "без ограничения объема использования" связано
именно с определенным пунктом формулы. Профессор уточнил, что,
придерживаясь качественной категории объема использования, он
подразумевает соответствующую формулу, которая фиксирует объем прав
изобретателя и, соответственно, преждепользователя и устанавливает пределы,
за которые изобретатель не может выходить при использовании
тождественного решения.
Помимо проблемы количественных ограничений, в праве
преждепользования есть еще одна проблема допустимых форм и способов
использования. Члены Совета пришли к выводу, что преждепользование
допустимо в рамках тех (и только тех) форм предпринимательской
деятельности, которые осуществлял преждепользователь до начала патентных
процедур. Если он был импортером (впоследствии запатентованного продукта),
то не может стать его производителем, и наоборот. В противном случае
допускается ничем не обоснованная конкуренция с патентообладателем.
96
У членов Совета по различным вопросам были бурные дискуссии,
противоположные взгляды на научную основу, которая является фундаментом
при формировании алгоритма для судебного разрешения споров. Но все они
сошлись во мнении, что цель института преждепользования - установить
баланс между двумя добросовестными лицами. Необходимо, с одной стороны,
сохранить стабильность патента, а с другой - защитить разумные ожидания и
инвестиции того лица, которое изобрело тождественное решение. При этом, по
его мнению, необходимо предоставлять ограниченную защиту тому, кто
изобрел и использовал объект позднее, а в приоритете должен быть
патентообладатель.
В Екатеринбурге 23 мая 2014 года состоялось заседание Совета,
посвященное проблемам применения положений ч. 4 ГК РФ в судебно-
арбитражной практике, в частности компенсации как способу защиты
исключительных прав.
Большое внимание было уделено порядку исчисления и взыскания
компенсации за нарушения исключительных прав, а также за нарушения
авторских прав, смежных прав, прав на товарные знаки.
Компенсация как специфический способ защиты исключительных прав,
предусмотренный для правообладателя, применяется взамен убытков. При
применении норм о компенсации часто возникают вопросы о расчете
причитающейся суммы: в каких случаях и какой вариант исчисления должен
быть применен?
Было отмечено, что в практике уже были прецеденты, когда обсуждались
вопросы о размещении на экземплярах товара нескольких товарных знаков.
Президиум ВАС высказывался, что размещение каждого товарного знака
является самостоятельным нарушением и, следовательно, по каждому такому
факту надо самостоятельно начислять компенсацию.
А как быть в подобной ситуации, если, к примеру, на экземпляре товара
размещено несколько персонажей одного произведения и такие персонажи в
97
качестве товарного знака не зарегистрированы, а являются просто
изображением, частью мультфильма правообладателя?
В судебной практике были попытки взыскать компенсацию за каждого
используемого персонажа в отдельности (медведя, зайца, волка) в мультфильме
"Маша и Медведь". Должна ли компенсация исчисляться по каждому
персонажу в отдельности, нанесенному на экземпляр товара, либо нужно
считать, что в этой ситуации произошел один единый случай нарушения прав?
В процессе обсуждения прозвучали два противоположных ответа на этот
вопрос. Один основывался на том, что право на конкретный персонаж
существует. Другой же - на том, что авторское право защищает только форму.
Персонаж в литературном произведении - это только его описание. Например,
Чебурашка - это абстрактное существо, и нужно придерживаться формального
пути. То есть воспринимать персонаж литературного произведения так: герой
мультфильма Маша - это просто четыре буквы. Позволим себе с этим не
согласиться, ведь персонаж - это не просто описание и буквы, это совокупность
образов, идей в произведении.
Позиция же СИП такова: когда речь идет об использовании нескольких
персонажей произведения на одной единице товара, суд должен исходить из
того, что это единое нарушение. Речь идет о нарушении права на произведение,
в этом случае компенсация должна рассчитываться исходя из того
обстоятельства, что это одно нарушение.
Очень распространены споры, связанные с неправомерным исполнением
музыкальных произведений, и в качестве искового требования предъявляется
компенсация по каждому исполнителю в отдельности. Позиция СИП
заключается в том, что количество авторов, соавторов, исполнителей не имеет
значения. Произведение - единое, соответственно, нарушение - единое, то есть
компенсация взыскивается за один факт нарушения. Участники заседания в
конце концов утвердили позицию СИП по данному вопросу.
Стоит отметить, что в зарубежном законодательстве вопрос взыскания
компенсации по подобным делам также не решен однозначно, однако общая
98
закономерность прослеживается - если используется одно произведение, то
стоит рассматривать факт одного нарушения.
Исходя из анализа практики рассмотрения Судом по интеллектуальным
правам дел о защите прав на интеллектуальную собственность, можно сделать
несколько основных выводов.
Во-первых, судебная практика помогает добиться баланса интересов
правообладателей и пользователей прав, а также интересов общества и
государства.
Во-вторых, обладатели прав должны подготовить доказательства с
учетом всех технических нюансов для успешной судебной защиты.
В-третьих, необходимо системное исследование верховенства принципов
права, особенно принципов справедливости и соразмерности.
В-четвертых, в пределах норм права суды осуществляют индивидуальное
судебное регулирование защиты интеллектуальных прав
3.3 Особенности правовой защиты отдельных объектов
интеллектуальных прав
Авторские права, как и иные интеллектуальные права, могут защищаться
способами, предусмотренными ГК РФ, "с учетом существа нарушенного права
и последствий нарушения этого права" (п. 1 ст. 150 ГК РФ)
1
.
Необходимо разграничивать понятия "охрана" и "защита" авторских
прав. Охрана - понятие правовое, включает в себя весь комплекс норм,
направленных на обеспечение соблюдения прав авторов. В то время как защита
- это совокупность любых возможных мер, приемов и способов, направленных
на сохранение, восстановление и признание авторских прав.
Современная ситуация в развитии отечественного законодательства в
области охраны интеллектуальных прав может быть охарактеризована как
сложная и довольно противоречивая.
1
Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Авторское право и смежные права: учебник / под ред. И.А.
Близнеца. М.: Проспект, 2011
99
Принятие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации
позволило свести федеральное законодательство об интеллектуальной
собственности в единую систему, однако породило и много коллизий.
С 1 мая 2015 года вступил в силу Федеральный закон от 24 ноября 2014 г.
N 364-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об информации,
информационных технологиях и о защите информации" и Гражданский
процессуальный кодекс Российской Федерации"
1
. Законом предоставлена
возможность досудебного урегулирования споров между правообладателями и
владельцами сайтов, о бессрочной блокировке сайта-нарушителя. Указанный
Закон в первую очередь затрагивает интересы владельцев интернет-сайтов,
нарушающих исключительные права при размещении контента. За
несвоевременное реагирование на жалобы правообладателей нарушители несут
юридическую ответственность, кроме того, страдает их деловая репутация.
Расширен перечень объектов интеллектуальной собственности,
подлежащих защите путем оперативного ограничения доступа к ним. Закон N
364-ФЗ защищает не только видеоконтент, но и литературные и музыкальные
произведения, программное обеспечение.
Вместе с тем положения указанного Закона N 364-ФЗ могут
использоваться против целого ряда крупных сетевых ресурсов, в том числе
привести к блокировке Википедии, многих поисковых сервисов,
файлообменников, агрегаторов, социальных сетей и других крупных веб-
сайтов.
Из недостатков указанного Закона можно также отметить возможность
блокировки даже тех интернет-ресурсов, на которых не были незаконно
размещены произведения авторского и (или) смежного права. Это связано с
тем, что часто на одном блокируемом IP-адресе наряду с сайтом-нарушителем
может находиться сразу несколько других сайтов.
1
О внесении изменений в Федеральный закон "Об информации, информационных
технологиях и о защите информации" и Гражданский процессуальный кодекс Российской
Федерации: Федер. закон от 24 нояб. 2014 г. N 364-ФЗ // Рос. газета. 2014. 27 нояб.
100
Кроме того, действующее законодательство не запрещает владельцам
заблокированных на постоянной основе интернет-ресурсов создавать новые
сайты, которые могут использоваться для нарушения авторских прав.
Думается, что акцент при внесении изменений в российское
законодательство должен быть сделан на ужесточение борьбы с
контрафакцией, а также на изменение правил свободного использования
произведений и различного рода информации с одновременным усилением
ответственности за распространение, использование и тиражирование
информации, в том числе ответственности пользователей, осуществляющих
неправомерное использование произведений, находящихся в свободном
доступе.
Особого внимания в системе способов защиты авторских прав
заслуживает компенсация за нарушение исключительного права на
произведение (ст. 1301 ГК РФ), которая, будучи наиболее часто используемым
способом, имеет "двойственную правовую природу, являющуюся результатом
попытки совмещения особого способа определения предполагаемых убытков
при отсутствии точных данных для них, а также системы штрафов,
взыскиваемых на основании факта правонарушения и в ряде случаев
способных значительно превосходить размер причиненных правообладателю
убытков"
1
.
На сегодняшний день авторы, размещающие свои произведения в сети
Интернет, сталкиваются с отсутствием надлежаще разработанных и реально
действующих средств технической защиты, а также с отсутствием правового
механизма защиты авторских прав.
Способы защиты и охраны авторских прав в сети Интернет условно
можно разделить на следующие виды.
1
Музыка Ф.А. Компенсация как способ защиты исключительных прав на произведения и
объекты смежных прав: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 10.
101
Техническая защита (самозащита) - позволяет предотвратить нарушения
авторского права в сети Интернет с использованием технологических и
технических устройств.
Так в ст. 1309 ГК РФ определен правовой режим технических средств
защиты смежных прав, к которым согласно данной статье относятся любые
технологии, технические устройства и их компоненты, контролирующие
доступ к объекту смежных прав, предотвращающие либо ограничивающие
осуществление действий, которые не разрешены правообладателем в
отношении такого объекта.
Содержащаяся в данной статье регламентация сводится к
распространению на технические средства защиты смежных прав правового
режима технических средств защиты авторских прав, определенного
положениями ст. 1299 части 4 ГК РФ. Наряду с этим ст. 1309 предусматривает
применение к техническим средствам защиты смежных прав положений ст.
1311 ГК РФ об ответственности за нарушение исключительного права на
объект смежных прав. Эта отсылка сделана с учетом того, что в п. 3 указанной
ст. 1299 на случай нарушения положений этой статьи предусмотрено, что автор
или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя
возмещения убытков или выплаты компенсации в соответствии со ст. 1301
части 4 ГК РФ, устанавливающей ответственность за нарушение
исключительного права на произведение.
Отметим, что общественное и государственное регулирование
устанавливает определенный набор правил и/или законодательных актов,
регулирующих правоотношения в сети Интернет.
Гражданско-правовая защита сводится к восстановлению нарушенных
авторских прав, выплате компенсации и возмещению убытков
1
.
Эффективный механизм защиты исключительных прав предполагает
необходимость определения компенсации за их нарушения на основании
1
Галахова А.Е. Способы защиты и охраны объектов авторского права, размещенных в
инфосфере сети Интернет // Юридический мир. 2013. N 10. С. 32 - 34.
102
совокупности обстоятельств конкретного дела, а обстоятельства, учитываемые
для определения размера компенсации, необходимо закрепить на
законодательном уровне либо разъяснить их в соответствующих
постановлениях пленумов.