52
времени, когда обратилась к нотариусу. Орган опеки и попечительства утвер-
ждал, что такая ситуация не урегулирована законом, и не давал конкретного
согласия или отказа в совершении сделки. Нотариус, получив такой ответ от
органа опеки и попечительства, отказался от нотариального свидетельства о
сделке.
Как отмечает С. В. Розина, " социальная смерть подразумевает утрату
своей социальной роли, разрыв прежних социальных связей и установление
новых. Человек, являющийся родителем ребенка, при смене пола теряет статус
отца или матери ребенка и не приобретает противоположного статуса (соот-
ветственно матери или отца), а продолжает считаться биологическим родите-
лем. Однако органы опеки и попечительства ссылаются на то, что вопрос не
урегулирован на законодательном уровне, поскольку семья, изменившая пол в
юридическом смысле, распадается ".
В связи с вышеизложенным необходимо дополнить пункт 4 статьи 292
ГК РФ после слов «разрешено» с слова "предварительное", уточняя: «Отчуж-
дение жилого помещения, в котором проживают члены семьи собственника
жилого помещения или несовершеннолетние члены семьи собственника, не
имеющие родительской опеки (как это известно органу опеки и попечитель-
ства), если затрагиваются защищенные законом права или интересы этих лиц,
допускается с предварительного согласия органа опеки и попечительства».
Необходимость такого изменения также обусловлена пунктом 5 статьи 21 Фе-
дерального закона от 24.04.2008 № 48-ФЗ"Об опеке и попечительстве"
1
.
Самый спорный вопрос- когда началось такое согласие? В Гражданском
кодексе РФ не указано, что согласие действует задним числом и, следова-
тельно, действие сделки является законным с ее совершения, а не с момента
получения или направления согласия.
1
Об опеке и попечительстве(ред. от 29.05.2019 №107-ФЗ)//Федеральный закон от
24.04.2008 № 48-ФЗ//Собрание законодательства Российской Федерации от 2008 г., N 17 ,
ст. 1755.
53
Положение об обратном действии согласия предусмотрено в Граждан-
ском кодексе Азербайджана
1
.
В соответствии со ст. 357 утверждение (позднее это согласие) сделки,
если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или соглашением сторон,
имеет обратную силу с момента совершения сделки.
В частности, немецкое законодательство регулирует виды согласия,
включая последующее согласие, а также время, когда оно начало действовать.
Согласно параграфу 184 ГГУ
2
, последующее согласие (одобрение) имеет силу
с момента совершения сделки, если не указано иное. Ретроактивный эффект
не лишает действительности приказы, которые до получения согласия были
сделаны в отношении предмета сделки лицом, давшим согласие, а также при-
казы, сделанные либо принудительным исполнением, либо арестом, либо кон-
курсным управляющим.
В российском законодательстве необходимо закрепить понятие обрат-
ной силы согласия во избежание противоречий в судебном толковании, если
иное не предусмотрено законом или не отражено в самом согласии.
Кроме того, последующее утверждение может повлиять на действия тре-
тьей стороны по сделке. Если контрагент не имеет информации о согласии тре-
тьей стороны на совершение транзакции, она может впоследствии признать
транзакцию недействительной и, следовательно, может отклонить транзак-
цию. Это право может быть предоставлено ему до даты получения согласия.
Предлагается второе и третье предложения нижеследующего подпункта
абзаца 2 пункта 3 статьи 157.1 ГК РФ: "Последующее согласие (одобрение)
имеет силу с момента совершения сделки, если иное не предусмотрено зако-
1
Гражданский кодекс Азербайджанской республики от 28.12.1999 года [Электронный ре-
сурс]. - Режим доступа: http://onlme.zakon.kz/Document/?doc_id=3042011 l#sub_id=2130000
2
Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению: пер. с
нем. / осн. и сост. В. Бергманн. - М.: Инфотропик Медиа, 2015. - 88 с.
54
ном, иными нормативными правами или в последующем согласии (утвержде-
нии). Другая сторона сделки может отказать ей до тех пор, пока третья сторона
не согласится, если иное не предусмотрено законом».
Другим критерием разделения согласия может быть форма выражения.
В связи с этим можно различать устное и письменное согласие, в том числе в
нотариальной форме, в виде согласующих действий, согласие в форме молча-
ния, если это установлено законом. Согласие, выраженное в форме админи-
стративного акта, решения собрания, - разновидности письменной формы.
В зависимости от количества лиц согласие может быть выделено согла-
сием множества лиц, например, согласием обоих родителей в отношении сде-
лок на ребенка и согласием одного лица.
По критерию основания необходимости получения согласия предлага-
ется различать согласие по закону, договору, учредительным документам.
2. ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ СОГЛАСИЯ В РОС-
СИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ЗА РУБЕЖОМ
2.1. Срок действия согласия
55
Одна из проблем, которая не была решена законом - это срок, в течение
которого согласие должно быть сделано или отказано, а также срок предвари-
тельного согласия на сделку.
П. 2 ст. 157.1 ГК РФ предусматривает «разумный срок» сообщения о со-
гласии или отказе после получения запроса от лица, обратившегося с просьбой
о согласии. Категория "разумные сроки" является неопределенной и не спо-
собствует стабильности гражданского оборота.
Законодательство некоторых стран устанавливает сроки согласования
определенных видов сделок. Так, например, А. В. Слепакова
1
, анализируя
немецкое семейное законодательство, отмечает, что «договор, заключенный
одним супругом без необходимого согласия другого супруга, действителен
только с его последующего одобрения. До получения одобрения третья сто-
рона (сторона сделки) может выйти из договора. Однако, если третья сторона
знала, что ее контрагент состоит в браке, она может отказаться от договора
только в том случае, если контрагент ложно утверждал, что у него есть согла-
сие другого супруга. Третья сторона может попросить другого супруга заявить
об утверждении договора непосредственно ему. Если утверждение не выра-
жено в течение двух недель после получения заявки, утверждение считается
отклоненным. В случае отказа в утверждении договор недействителен".
Таким образом, немецкое законодательство прямо устанавливает двух-
недельный срок для утверждения сделки супругами, что влияет на действи-
тельность сделки.
Отсутствие указания срока действия согласия приводит к неопределен-
ности в гражданском обороте при совершении сделок в ожидании согласия
или отказа от сделки.
То есть обращает внимание на то, что «некоторые суды при определении
разумного срока при рассмотрении гражданских дел применяют по аналогии
1
Слепакова А.В. Правоотношения собственности супругов. М. : Статут, 2005.
56
с законом 30-дневный срок рассмотрения обращений граждан в органы госу-
дарственной власти и органы местного самоуправления, установленный феде-
ральным законом от 02.05.2006 № 59-ФЗ "О порядке рассмотрения жалоб
граждан"
1
.
По мнению Я.Е. Парция, "эта практика ошибочна, поскольку указанный
срок определен и является общим для всех апелляций, независимо от их со-
держания, и по определению не может заменить разумный срок"
2
.
Автор предлагает считать, что «отношения, возникающие при обраще-
нии заинтересованного лица с целью получения согласия на заключение
сделки с государственным органом или органом местного самоуправления, яв-
ляются административно-правовыми, поэтому представляется возможным ис-
пользовать положения проекта Кодекса административного судопроизводства
о подходах к определению разумного срока».
Ссылаясь на пункт 3 статьи 11 Проекта, Я.Е.Парций пишет, что «при
определении разумного срока административного судопроизводства учитыва-
ются такие обстоятельства, как законодательство и реальная административ-
ная сложность дела, поведение сторон в процессе, целесообразность и эффек-
тивность действий суда по скорейшему рассмотрению дела, а также общая
продолжительность рассмотрения дела»
3
.
Предлагается в целях унификации судебной практики с учетом сроков,
предусмотренных законом, например, п. 2 ст.250 ГК РФ, установить общий
срок в 15 суток, который может быть изменен законом, договором с учетом
юридической и реальной сложности сделки. Этот срок предусмотрен частью 3
1
О порядке рассмотрения жалоб граждан(ред. от 27 декабря 2018 г. N 528-ФЗ)//Федераль-
ный закон от 02.05.2006 № 59-ФЗ// Собрание законодательства Российской Федерации.-
2006 г. , N 19 , ст. 2060.
2
Парций Я.Е. Постатейный комментарий к Федеральному закону от 7 мая 2013 г. № 100-
ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части 1 и статью 1153 части тре-
тьей Гражданского кодекса Российской Федерации" // СПС КонсультантПлюс.-2013.
3
Там же
57
ст. 21 Федерального закона от 24.04.2008 № 48-ФЗ "Об опеке и попечитель-
стве"
1
, согласно которому предварительное разрешение органа опеки и попе-
чительства на совершение действий, которые могут привести к уменьшению
стоимости имущества прихода или отказу в выдаче такого разрешения,
должно быть предоставлено опекуну или попечителю в письменном виде не
позднее пятнадцати дней со дня подачи заявления о предоставлении такого
разрешения. Предварительное разрешение, выданное органом опеки и попе-
чительства, или отказ в разрешении может быть оспорено в суде опекуном или
попечителем, другими заинтересованными лицами, а также прокурором.
В отношении согласия органов государственной власти и местного са-
моуправления может применяться по аналогии 30-дневный срок рассмотрения
заявлений граждан в органы государственной власти и органы местного само-
управления, установленный федеральным законом от 02.05.2006 № 59-ФЗ "О
порядке рассмотрения заявлений граждан"
2
.
Еще одним спорным вопросом является срок действия предваритель-
ного согласия. Будет ли сделка действительной, если она будет совершена,
например, через год после того, как вы дадите свое согласие. Как отмечает Е.
А. Воробьева, в настоящее время срок согласия:
«1) либо ограничивается сроком действия договора, где согласие явля-
ется производным элементом, необходимым условием дальнейшей судьбы по-
следующего договора (например, согласие арендодателя, данное арендатору
для заключения договора субаренды, действует в течение срока первоначаль-
ного договора аренды);
2) определяется участниками правоотношений;
3) фиксируется нормативно;
1
Об опеке и попечительстве(ред. от 29.05.2019 №107-ФЗ)//Федеральный закон от
24.04.2008 № 48-ФЗ//Собрание законодательства Российской Федерации.-2008 г., N 17 ,
ст. 1755.
2
О порядке рассмотрения жалоб граждан(ред. от 27 декабря 2018 г. N 528-ФЗ)// Федераль-
ный закон от 02.05.2006 № 59-ФЗ// Собрание законодательства Российской Федерации.-
2006 г. , N 19 , ст. 2060.
58
4) либо не определено нормативным образом (бессрочное согласие)»
1
.
На практике часто возникают споры о сроках получения согласия,
например о согласии супруга на распоряжение недвижимым имуществом,
приобретенным в период брака.
Ни в гражданском, ни в Семейном кодексе РФ не установлены сроки ис-
течения предварительного согласия на совершение сделок. Продолжитель-
ность согласия может быть определена в самом согласии. Если срок не уста-
новлен, его действие не ограничивается сроком. Для обеспечения стабильно-
сти гражданского оборота представляется необходимым установить трехлет-
ний срок для предварительного согласия на сделку, если иное не предусмот-
рено законом или самим согласием.
Еще одной проблемой, связанной со сроками получения согласия или
отказа, является необоснованный, фактический или юридический отказ в со-
гласии. Закон не предусматривает сделок при отсутствии согласия, если оно
не было дано по причине злоупотребления правом, необоснованного отказа
или отказа в согласии. Законодательство некоторых стран определяет меха-
низмы защиты прав участников сделки. Так, например, статья 217 ГК Фран-
ции
2
суд указывает, что супруг может самостоятельно совершить сделку, тре-
бующую участия или согласия другого супруга, если последний не в состоя-
нии выразить свою волю или если его отказ противоречит интересам семьи.
Сделка, заключенная в соответствии с условиями, изложенными в раз-
решении суда, применяется к супругу, который не принимал в ней участия или
не дал своего согласия, не налагая на него каких-либо личных обязательств.
Представляется необходимым создать механизм для защиты прав лиц,
обратившихся за согласием, которым без каких-либо оснований было отказано
1
Воробьева Е.А. Правовая природа согласия антимонопольного органа на совершение
сделки юридическим лицом//Журнал российского права, 2009, № 7
2
Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) [Электронный ресурс]. - М.: Ин-
фотропик Медиа, 2012 // СПС «КонсультантПлюс».
59
в установленный срок. Это относится прежде всего к государственным и му-
ниципальным органам, к которым обращаются физические и юридические
лица для получения согласия на сделку. Проблема заключается не только в
получении предварительного согласия, из-за неявки которого стороны могут
понести убытки, связанные с отсрочкой сделки. Отказ от последующего утвер-
ждения влечет за собой риск недействительности сделки, дестабилизации
гражданского оборота.
В дополнение к применению положений ст. 10 ГК РФ о злоупотребле-
нии правом, а также общими положениями о взыскании убытков законом не
предусмотрено.
Момент, когда лицо, обратившееся за согласием, получило запрос,
имеет важное значение в отношении уклонения или отказа в согласии. Нормы
новой статьи 165.1 ГК РФ о юридически значимых сообщениях имеют как ма-
териальное, так и процессуальное значение.
В соответствии с пунктом 1 настоящей статьи заявления, уведомления,
претензии или другие юридически значимые сообщения, с которыми закон
или сделка связывают гражданские последствия для другого лица, приводят к
таким последствиям для этого лица с момента передачи соответствующего со-
общения ему или его представителю. Таким образом, обращение будет иметь
правовые последствия, и срок будет истекать с того момента, когда обращение
будет передано лицу, у которого запрашивается согласие, или его представи-
телю.
Использование иной терминологии - "доставлено", « получено», «пере-
дано» - также может породить разные толкования. Сообщение считается пере-
данным, если оно было получено лицом, которому оно было направлено (ад-
ресату), но не было передано или адресат не ознакомился с сообщением в за-
висящих от него обстоятельствах. Например, сообщение находится в почто-
вом ящике получателя, и он его намеренно не принимает, или сообщение, по-
лучено на почте, но не было прочитано получателем или получатель отказы-
вается получать заказные сообщения и т.д.
60
С момента, когда запрос на получение согласия был выдан, в том числе
получен, но не передан по причинам, зависящим от адресата, начинает дей-
ствовать разумный срок для получения согласия.
2.2. Форма согласия
В некоторых случаях закон прямо предусматривает условия формы со-
гласия. Согласие может быть выражено:
- письменное, например, согласие на сделку для несовершеннолетних в
возрасте от 14 до 18 лет,
- в нотариальной форме, например, согласие супруга на совершение
сделки по распоряжению общим недвижимым имуществом,
- устно, например, утверждение действий лицом, в интересах которого
эти действия совершаются без его поручения,
- совершением согласующих действий (фактическое совершение дей-
ствий, свидетельствующих о желании стать душеприказчиком),
- молчанием (п. 2 ст.898 ГК РФ).
Однако зачастую законодательство не определяет форму согласия, по-
этому правоприменительная практика имеет разные точки зрения и, соответ-
ственно, последствия их реализации. П. 5 Информационного письма Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 октября 2000 г. №57 "О не-
которых практических вопросах применения статьи 183 Гражданского ко-
декса Российской Федерации" предусматривает, что " под последующим пря-
мым одобрением представленной сделки, в частности, может пониматься
письменное или устное одобрение, конкретные действия, представленные,
если они свидетельствуют об одобрении сделки ".
В правоприменительной практике существуют различные подходы.
Например, в отношении субаренды имущества и получения согласия арендо-
дателя суды обосновывают вывод о том, что, если договор не предусматривает
61
получения согласия арендодателя в письменной форме, выражение такого со-
гласия может быть признаны действия арендодателя, указывающие на одобре-
ние сделки.
Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 30.01.2002 №А56-
19356/01
1
установлено, что собственник был проинформирован о заключении
договора субаренды, об использовании имущественного комплекса и обеспе-
чении собственника электроэнергией, теплом, водой, сырьем в соответствии с
договорами.
Всесторонне изучив материалы дела, доводы сторон, суд апелляционной
инстанции пришел к выводу о том, что своими действиями собственник утвер-
дил заключение договора субаренды.
Постановлением ФАС Московского округа от 24.02.2010 № КГ-А40 /
457-10 по делу № А40-64719/09-82-366
2
отмечается, что согласие арендода-
теля может быть выражено путем проставления соответствующих надписей в
договоре субаренды, скрепления подписью директора и печатью арендода-
теля.
На практике существует такая позиция, согласно которой, поскольку за-
кон не содержит требований к форме выдачи согласия, стороны, руководству-
ясь принципом свободы договора (п. 4 ст. 421 ГК РФ), могут определять форму
согласия в договоре.
Таким образом, если договор не предусматривает выдачи согласия в
письменной форме, арендодатель может выдать согласие в любой форме по
своему усмотрению. Однако в этом случае согласие может быть признано,
1
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.01.2002 №А56-19356/01[Электрон-
ный ресурс]// https://base.garant.ru/7982908/
2
Постановление ФАС Московского округа от 24.02.2010 № КГ-А40 / 457-10 по делу №
А40-64719/09-82-366[Электронный ресурс]//
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=AMS&n=123572#0737047539882
8016