51
сторон, исходя из требований разумности и справедливости определить
недостающее существенное условие договора
1
.
Как видно из положений предложенных, но не вошедших в ГК PФ норм о
незаключенном договоре, они противоречат целому ряду положений о договоре
и сделках. Во-первых, введение такой нормы противоречило бы положениям
свободы договора, поскольку в такой ситуации необязательный для заключения
договор стал бы возникать по принуждению суда. Во-вторых, такая норма
противоречила бы положению об обязательности соблюдения формы договора
для признания договора заключенным.
Решение данной проблемы, как мне видится, кроется не только в
должном правовом регулировании. На государственном уровне должна быть
повышена культура предпринимательства. Предприниматели должны понимать
значение оказанного им доверия, не поступать недобросовестно против
контрагентов с целью дальнейшего получения доверия от других контрагентов,
думать о собственной деловой репутации в бизнесе.
1
Витрянский В.В. Реформа гражданского законодательства: промежуточные итоги. – 2-е
изд., испр. и доп. – М.: Статут, 2018. – 528 с.
52
2.3. Проблемы соотношения категорий недействительности и незаключенности
сделок
Руководствуясь нормами современного гражданского законодательства,
незаключенность сделки в общем и договора в частности является основным
правовым последствием отсутствия согласования хотя бы по одному из
существенных условий данного вида договора. Этот вывод, хотя и прямо не
прописан в законе, бесспорно следует из содержания п. 1 ст. 432 Гражданского
кодекса PФ. В этом положении заключенность договора рассматривается как
следствие согласования всех существенных условий данного договора. При
этом необходимо выполнить установленное законом требование о форме такого
договора. Вследствие этого, незаключенность договора является результатом
следующих обстоятельств:
1) несоблюдение формы договора, которая прямо предусмотрена законом
или соглашением сторон;
2) несогласованность хотя бы одного условия, которое с точки зрения
закона признается существенным.
Касательно несоблюдения предусмотренной законом формы можно
сказать, что незаключенность не всегда выступает ее последствием. Например,
по общему правилу, несоблюдение простой письменной формы сделки (если
такая требовалась с точки зрения закона) влечет невозможность ссылаться в
случае спора на свидетельские показания (п. 1 ст. 162 ГК PФ). В отмеченной
статье ни о какой незаключенности речь не идет. В некоторых случаях закон в
качестве последствия несоблюдения формы устанавливает недействительность,
которая является иным правовым явлением, нежели незаключенность. Отсюда,
говоря о незаключенности, в первую очередь следует иметь ввиду, что в
большинстве случаев это является результатом несогласованности
существенных условий договора
1
.
1
Никитин В.В. Существенные условия и незаключенность договоров: Россия и мир //
Актуальные проблемы российского права, 2014. № 5. С. 799–809. Курбатов А.Я. Признание
договоров незаключенными как следствие невосполнимости и их существенных условий //
Цивилист, 2011. № 3. С. 60–65.
53
Можно сказать, что вышеприведенный законодательный юридико-
технический прием указания на незаключенность не является единичным. Он
также зачастую используется для выделения существенных условий отдельных
видов. Например, абз. 2 п. 1 ст. 489 ГК PФ сформулирован следующим
образом: «Договор о продаже товара в кредит с условием о рассрочке платежа
считается заключенным, если в нем наряду с другими существенными
условиями договора купли-продажи указаны цена товара, сроки, порядок и
размеры платежей». Выведение этой правовой категории из толкования
вышеприведенных статей обусловливает некоторые сложности ее понимания
со стороны юридического сообщества и трудности в использовании со стороны
правоприменителя. Именно отсутствие в законодательстве легальной
дефиниции данной категории, по мнению М.A. Егоровой, является причиной
достаточно вольного и неоднозначного ее толкования, и значения правовой
природы
1
.
Приступая к анализу правовой природы незаключенности гражданско-
правового договора, полагаю необходимым сделать некоторые пояснения. Как
видно, что при незаключенности договора последний не приводит к тем
правовым последствиям (договорным правам и обязанностям), которые
обусловлены как видом заключаемого договора, так же и соглашением сторон.
Отсутствие правовых последствий, на достижение которых направлены
действия субъектов, свойственно не только для незаключенных
(несостоявшихся сделок), но и недействительных договоров. Незаключенные и
недействительные договоры похожи в том, что они не приводят к тем
последствиям, которые подразумевали (и которых, возможно, желали
контрагенты). Вследствие этого в научном и практическом плане важно
разделять данные правовые категории.
Определение такого соотношения возможно только в случае, когда
субъекты гражданских правоотношений совершали действия, направленные на
1
Егорова М.А. Признание договора незаключенным как способ защиты гражданских прав //
Гражданское право, 2014. № 3. С. 34–36.
54
заключение договора, но они не привели к соответствующему заключению не в
связи с утратой желания к этому. Незаключенность может иметь место только в
том случае, если стороны предпринимали некоторые действия,
ориентированные на заключение договора. Например, стороны договорились
по условиям и подписали соответствующий договор, может быть, даже
приступили к его исполнению. Но в силу отсутствия согласования по
отдельным существенным условиям договор заключенным считаться не
может
1
.
B противном случае речь о незаключенности идти не может. При этом
никаких правовых последствий явно не возникнет. B случае отсутствия
намерения заключить договор или в случае прерывания процедуры заключения
договора любые споры окажутся беспредметными. Соответственно, речь
должна идти о таких договорных отношениях, которые реально нацелены на
возникновение договорных прав и обязанностей, но в силу конкретных причин
такой договор с правовой точки зрения отсутствует, то есть его наличие не
признается в правовом поле.
Настоящая судебная (арбитражная) практика встала на позицию
самостоятельности незаключенности гражданско-правового договора как
самостоятельного последствия в соотношении с недействительностью. Под
незаключенной сделкой подразумевается такая, которая фактически совершена
(стороны совершили действия, направленные на заключение договора), но
юридически не создала соответствующих договорных последствий.
Современный этап развития теории незаключенности договора говорит о
неоднозначности в решении вопроса о соотношении незаключенного и
недействительного договора.
Если провести анализ предложенных точек зрения по этому поводу, то
можно выделить следующие основные позиции.
1
Савин А.А. Основания признания договора незаключенным // Право и политика, 2009. №
12. С. 2507–2510.
55
1. Достаточно широкое распространение получила теория о том, что
незаключенность является частным случаем (разновидностью)
недействительности. При этом, если определяется отнесение незаключенного
договора к оспоримым или ничтожным, то практически всегда
незаключенность рассматривают как вариант ничтожности. Одним из основных
сторонников этой позиции, который наиболее широко исследовал данную
проблематику, является Д.О. Тузов. Ученый говорит о том, что попытки делать
разграничение между недействительностью и незаключенностью приводят к
бесполезным спорам, а также «путанице в судебной практике и крючкотворству
юристов»
1
. О.B. Гутников, анализируя составы недействительных и
несостоявшихся сделок, указывает их внутренне сходство. Это даёт ему сделать
вывод о том, что несостоявшиеся сделки являются разновидностью
недействительных
2
. Подобные воззрения высказывали и иные авторы
3
.
Вывод о том, что незаключенный договор является разновидностью
недействительного, как правило, основывается на выявлении внутреннего
сходства, необходимостью применения одних и тех же последствий либо же
отсутствии практической необходимости в выделении соответствующей
самостоятельной правовой категории. Кроме того, можно отметить, что,
указывая на сходство рассматриваемых правовых явлений, иногда в литературе
делается несколько другой вывод, в частности о том, что понятие
«незаключенная сделка» больше понятия «ничтожная сделка», и последняя
рассматривается как разновидность первой.
2. Многие цивилисты все же проводят разграничение между
недействительными и незаключенными договорами и признает
самостоятельность и автономность последних. Е.A. Храпунова отмечает, что
1
Тузов Д.О. О понятии «несуществующей» сделки в российском гражданском праве.
Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006. № 10. С. 4–26.
2
Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика
оспаривания. М., Бератор-Пресс, 2003. 576 с.
3
Степанова И.Е. Существенные условия договора: проблемы законодательства // Вестник
Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. № 7. С. 65–66. Уруков В.Н. Вопросы о
незаключенном договоре. Право и экономика. 2006. № 4. С. 28–35.
56
оснований для смешения этих правовых категорий не было с момента принятия
ГК PФ в 1994 году. Нормы о недействительности выделяются в отдельную
главу, а незаключенность определяется только применительно к конкретному
случаю
1
. Обоснование разграничения недействительности и незаключенности
осуществляется на основе разграничения их правовых последствий. B.В.
Груздев в частности, обращает внимание на то, что в качестве критерия такого
разграничения выступает способность порождать правовые последствия.
Недействительная сделка способна порождать последствия, может и не те,
которые предполагали стороны. Это особенно отчетливо видно в тех случаях,
когда вследствие совершения антисоциальной сделки наступают
конфискационные последствия для обеих либо одной из сторон такой сделки.
Незаключенный договор никаких правовых последствий не порождает
2
.
Данная позиция основывается на том, что реституционные положения,
предусмотренные ст. 167 ГК PФ, а также иные специальные последствия
недействительности (обращение в доход государства, переданного по сделке)
однозначно неприменимы к договорам, которые признаются незаключенными.
Единственно возможным их следствием становится возможность взыскания
переданного по сделке на основании неосновательного обогащения по
правилам гл. 60 ГК PФ «Обязательства вследствие неосновательного
обогащения». Признавая важность специфики в правовых последствиях как
основание для разграничения правовых категорий, такой подход все же нельзя
использовать как единственный. Первоочередным, по моему мнению, является
наличие особенностей в правовой природе соответствующих явлений. Тем не
менее их соотношение на этой основе проводят далеко не все цивилисты, а те,
которые обращают на это внимание, аргументируют свое мнение, различным
образом.
1
Храпунова Е.А. Проблемы существа незаключенного договора и последствий признания
его незаключенным: теория и практика // Налоги. 2011. № 19. С. 23–28.
2
Груздев В.В. Гражданско-правовое регулирование недействительных и несостоявшихся
сделок // Право и экономика. 2000. № 11. С. 25–28.
57
Одним из наиболее веских аргументов в пользу самостоятельности
правовой природы незаключенности договора является довод, где такой
договор не может рассматриваться в качестве юридического факта. Он, в
отличие от недействительной сделки, не способен создавать самостоятельные
правовые последствия. В литературе по этому поводу, в частности, отмечается,
что «в случае незаключенности договора – никаких правоотношений между
сторонами не возникает»
1
или «категория несостоявшейся сделки
свидетельствует об отсутствии состава сделки как социального явления»
2
. B.Н.
Уруков, проводя разграничение между недействительными и незаключенными
договорами, говорит о невозможности возникновения никаких правовых
последствий незаключенности договора. Поэтому невозможно и применение к
таким договорам последствий недействительности гражданско-правовой
сделки
3
.
Придерживаясь второй из обозначенных позиций, можно высказать
следующие соображения. В первую очередь, по моему мнению, следует
обратить внимание на то, что необходимость разграничения между
незаключенными и недействительными договорами не может основываться
лишь на отличиях в последствиях. Речь идет о применении специальных
последствий для недействительных договоров и норм о неосновательном
обогащении для договоров, признанных незаключенными. Специфика
правовых последствий обусловлена сущностными особенностями правовых
явлений, но никак не наоборот. Если и признавать самостоятельность категории
«незаключенный договор», то это возможно лишь на основе выявления
сущностных отличий от договора недействительного. В противном случае (при
отсутствии таких отличий) незаключенность нужно рассматривать как
разновидность недействительности и, соответственно, последствия тоже
1
Голуб Д.В., Базоев В.В. Проблемы незаключенности договоров // Юрист. 2007. № 2. С. 19-
22.
2
Егоров Ю.П. Несостоявшиеся сделки // Журнал российского права. 2004. № 10. С. 62–68.
3
Уруков В.Н. О правовых последствиях незаключенного договора // Право и экономика.
2018. № 5. С. 37-40.
58
должны быть одинаковыми. Юридически значимые отличия должны
обнаружиться в этой сущности (правовой природе) анализируемых явлений.
Договор, как с доктринальных позиций, так и со стороны закона, это
соглашение двух либо нескольких лиц об установлении, изменении или
прекращении гражданских прав и обязанностей (ст.420 ГК РФ). Следовательно,
договор как социальное явление раскрывается через понятие «соглашение».
Основа соглашения – это взаимное согласие по поводу чего-либо. С тем, чтобы
конкретизировать соглашения, значимые с позиции гражданского права, в
определении договора, данном в ст. 420 ГК PФ, четко указывается, что речь
идет о таких соглашениях, в которых стороны договариваются о своих
гражданских правах и обязанностях. Для возникновения соглашения как
социальной реальности вполне достаточно наличия двух взаимосогласованных
волеизъявлений. Уже с этого момента возможно говорить о появлении
соглашения как социального явления. Однако с позиции права заявлять о
возникновении гражданско-правового договора преждевременно, потому что
появление договора как соглашения в правовой плоскости обусловлено
некоторыми обстоятельствами. Главными с точки зрения права с позиции абз.1
п.1 ст. 432 ГК PФ будут только такие соглашения, в которых стороны, с
соблюдением нужной формы, достигли согласия по всем существенным
условиям (в узко-нормативном их значении). Без этого соглашение не может
рассматриваться в качестве правового явления. То есть для того, чтобы
соглашение могло расцениваться с позиции гражданского права, необходимо
выполнение условий, предусмотренных вышеотмеченной нормой. B
практической плоскости признание договоров незаключенными используется в
качестве самостоятельного способа защиты. При этом не имеет значение то
обстоятельство, что этот способ прямо не поименован в ст. 12 ГК РФ.
На данном этапе можно только оценивать появление соглашения как
социального явления в правовой плоскости. Поведение сторон при заключении
гражданско-правового договора является фактом объективной реальности. B
это же время, последствия такой деятельности игнорируются со стороны права.
59
Появление такой категории в области права объясняется Н.В. Козловой и C.Ю.
Филипповой как необходимость «защиты оборота от дефектных юридических
актов»
1
. Однако для того, чтобы гражданское право признавало не только
наличие самого соглашения, но и правовые последствия соглашения (в виде
соответствующих прав и обязанностей), необходимо соблюдение определенных
условий, выдвигаемых законом. Такими условиями, по моему мнению, и
являются условия действительности сделок. Такого рода соотношение между
наличием соглашения и его действительностью позволяет провести
определенную границу между незаключенностью и недействительностью. B
этой связи можно обратить внимание на позицию Р. Саватье, который, полагаю,
вполне справедливо писал, что «от недействительных следует, прежде всего,
отличать несостоявшиеся договоры, то есть те, в которых полностью
отсутствует один из основных конститутивных элементов, как, например,
соглашение сторон»
2
.
Например, если гражданин, признанный недееспособным в силу
психического расстройства, договорился с дееспособным о купле-продаже
чего-либо, то соглашение с точки зрения социальной реальности состоялось,
т.к. имеется волеизъявление двух субъектов. Если такое соглашение о купле-
продаже содержит все существенные условия, его правомерность может
оцениваться с правовой точки зрения в отношении способности создавать
предполагаемые сторонами права и обязанности. Опять же с позиции права
такое соглашение не способно породить гражданско-правовые последствия в
виде возникновения у сторон соответствующих прав и обязанностей,
результатом которых является переход права собственности. Такое соглашение
квалифицируется в качестве недействительного. Таким образом,
рассматриваемый договор можно признать заключенным (потому что
присутствуют все элементы, то есть существенные условия, которые нужны для
1
Козлова Н.В., Филиппова С.Ю. Признание договора незаключенным: проблемы
квалификации и правовые последствия // Закон. 2017. № 12. С. 108–115.
2
Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. 1972. М., Прогресс,
440 с.
60
признания наличия соглашения в правовой плоскости), но этот договор
недействителен (поскольку нарушены требования законодательства в
отношении субъектного состава договора).
Можно сделать вывод о том, что недействительным можно признавать
лишь существующее для права соглашение, а таким может признаваться
соглашение, в котором присутствуют существенные условия. При отсутствии в
соглашении хотя бы одного из существенных условий, оно для права не
существует (договор не заключен). Такое соглашение может рассматриваться
только с позиции социальной реальности. Оно является общественным
отношением, не имеющим режима правоотношения.
Таким образом, полагаю возможным предложить следующие
классификации договорных отношений в сфере гражданского права:
1) в зависимости от возможности рассматривать соглашение как правовое
явление (наличие или отсутствие существенных условий), гражданско-
правовой договор подразделяется на заключенный и незаключенный.
Незаключенным в этом случае является договор, который существует как
соглашение в реальности (и воспринимается сторонами как существующее
соглашение), но в котором отсутствует хотя бы одно из присущих ему
существенных условий. B ситуациях, когда стороны осознают отсутствие
между ними существующего соглашения (например, стороны не приступали к
переговорам или переговорный процесс прерван), нет смысла говорить о
незаключенном договоре.
Никаких споров на основе такого договора быть не может. Единственно
возможным вариантом судебных споров – это понуждение к заключению
договора в предусмотренных законом случаях;
2) в зависимости от признания со стороны права возможности порождать
ожидаемые сторонами гражданско-правовые последствия, заключенный
договор может быть действительным и недействительным. Только
заключенный договор может рассматриваться как недействительный,
поскольку недействительным может быть признано только то, что существует.