74
уничтожается). Данный вывод можно проиллюстрировать на примере
подсистемы нормативно-правовых актов, в которой при отмене или
истечении срока действия того или иного акта остальная совокупность
источников права будет продолжать по-прежнему функционировать.
Подтверждение неорганичности (невозможности самостоятельного
эволюционирования) системы источников позитивного права и анализ ее
основных особенностей обусловливают необходимость дальнейшего
глубокого исследования данного феномена в целях выяснения
закономерностей функционирования, прогнозирования развития и
возможности управления данными процессами.
В странах романо-германской правовой семьи, включая Россию,
доминирующее положение занимает нормативный правовой акт, в котором
правовые нормы научно обоснованы, имеют законодательное
происхождение. Однако нормативные правовые акты не в состоянии
охватить ряд типичных случаев, которые уложились бы в фактический состав
конкретного судебного дела, поэтому в практике судов используют
прецедент. В условиях правовой глобализации судебный прецедент широко
внедряется в правовую систему России, равно как нормативный правовой акт
расширяет сферу своего действия в англосаксонской правовой семье.
В странах англосаксонской правовой семьи доминирует судебный
прецедент как норма права, сформулированная в конкретном судебном
решении. С течением времени авторитет судебного прецедента не
утрачивается в правовых системах Англии, США, Австралии, Новой
Зеландии и других стран англосаксонской правовой семьи. Норма права,
заключенная в судебном прецеденте, может быть отвергнута либо законом,
либо вышестоящим судом. Судьи не склонны отвергать давнишние
прецеденты, если они не явно ошибочны. Причиной, по которой судьи
неохотно отклоняют старые решения, служит то, что это может привести к
лишению лица права собственности или возложению на него юридической
ответственности, что противоречит общим принципам права.
75
Подводя итоги, можно сделать следующие выводы о сущности и
содержании юридического прецедента.
Во-первых, при использовании судебного решения как источника права
неверно говорить о том, что какое-либо решение одного суда обязательно для
другого. Обязательным для судов является не все решение или приговор, а
только правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение, а
единственной частью предыдущего решения, которой необходимо следовать,
является ratio desidendi (сущность решения).
Во-вторых, сила прецедента, который составляет решение суда, зависит
от того, какое положение в судебной системе занимает суд, принимающий
данное решение. Решение, принятое судом более высокой инстанции
является обязательным прецедентом (binding precedent), который суд низшей
инстанции не может отменить.
В-третьих, хотя по отношению к закону прецедент находится в
«подчиненном» положении, что проявляется, в частности, в том, что законом
может быть отменено действие судебного решения, из положения «закон
может отменить прецедент» еще нельзя сделать вывод, что статут выше
прецедента. Новый закон может отменить положение как старого статута, так
и прецедентного права. При этом нужно иметь в виду, что в процессе
применения закон подвергается толкованию судей, и не всегда отмена
прецедента законом ведет к прекращению его действия.
В-четвертых, доктрина stare decisis делает решение суда более
«предсказуемым», что зачастую ведет к досудебному урегулированию спора
и снижает нагрузку на судебную систему. Однако в случае если суд высшей
инстанции допустит ошибку, то создаст прецедент, на основании которого
нижестоящие суды будут выносить неверные решения, что приведет к
увеличению числа противоречащих друг другу прецедентов и усложнит
судебное разбирательство.
Положительная черта прецедента - его способность частично устранять
пробелы в законодательстве. Эта особенность прецедента реализуется в
76
странах романо-германской правовой семьи, где доминирующей формой
права является нормативный правовой акт. Вполне понятно, что
законодатель не может охватить в нормах законодательства все многообразие
конкретных ситуаций, складывающихся в жизни, а потому только суды
устраняют пробелы в законодательстве. Применительно к отдельным
отраслям права признание прецедента как формы права будет создавать
благоприятные условия для дальнейшего развития и совершенствования
системы нормативного регулирования. Каждая юридическая норма,
выраженная в актах высшей судебной власти, представляет собой модель
разрешения жизненной ситуации, которая должна применяться ко всем
случаям данного вида и служит типовым методом разрешения сходных по
характеру дел. Формируя прецеденты, высшие судебные инстанции
оказывают определенное влияние не только на правоприменительный, но и
на правотворческий процесс, на развитие правовой системы в целом.
Как итог, можно говорить о таких характерных признаках судебного
прецедента: нормативный характер; создание при отсутствии достаточного
или надлежащего правового регулирования; формализация в судебном
решении; создание судом высшей инстанции; создание в процессе
отправления правосудия; обнародования в официальном издании. При этом
нормативность как ключевое свойство прецедента является предпосылкой
для признания его источником права в формально-юридическом смысле. С
учетом описанных выше особенностей попробуем сформулировать
собственное определение понятия «судебный прецедент». Под судебным
прецедентом предлагаем понимать опубликовано в официальном издании
судебное решение, вынесенное судом высшей инстанции в процессе решения
конкретного дела при отсутствии надлежащего правового регулирования,
которое содержит нормативный элемент, в силу которого является
обязательным или рекомендуемым для применения другими судами в
процессе отправления правосудия при решении такого же вопросы права в
подобных правоотношениях.
77
В заключение хотелось бы отметить, что проблематика судебного
прецедента в теоретической плоскости требует дальнейшей разработки и
исследования. В частности, требуют комплексного изучения особенности
возникновения и действия прецедента, место и роль этого явления в системе
права, соотношение с другими источниками права и со смежными
категориями.
В российской правовой системе применение судебного прецедента
является дополнительной мерой в тех случаях, когда решаемая ситуация
осложняется неясностью и недостаточностью закона. Одна группа
современных ученых, которые придерживаются позиции о существовании
судебного прецедента в качестве самостоятельного источника права в
российской правовой системе, на самом деле либо отождествляют понятия
судебного прецедента и судебной практики, либо подменяют толкование
права правотворческой деятельностью. Другая считает, что в целях
обеспечения правовой определенности, стабильности и единообразия
судебной практики необходимо законодательно закрепить создание
судебных прецедентов как источников права не только Конституционным
Судом Российской Федерации, но и Верховным Судом Российской
Федерации. Однако мы склоняемся к иной точки зрения, и полагаем, что в
скором времени судебный прецедент не станет источником российского
права.
Анализ постановлений Пленума Верховного Суда позволяет сделать
вывод, что они имеют не персонифицированный, а общий характер, т.к.
направлены не к контурному суду, а всей судебной системе. Они рассчитаны
не многократное применение. В России постановления Пленума Верховного
Суда так же как, скажем, и нормы права действуют во времени до тех пор,
пока не будут отменены или заменены другими.
Однако, анализ источников и литературы дает возможность заключить,
что в России не служилось прецедентального права в таком понимании, как
это существует в странах англо-саксонской правовой системы. Однако
78
решение вышестоящего суда в России формирует своеобразный ориентир,
выполняющего роль интегратора всего массива судебной практики страны.
Исследовав значение практики Конституционного суда РФ, приходим к
выводу о том, что с точки зрения обеспечения реализации принципа
приоритета прав и свобод человека особое мнение представляется весьма
положительным элементом конституционного судопроизводства, учитывая,
что основной целью последнего выступает охрана прав и свобод человека и
гражданина. Изложенная судьей Конституционного Суда РФ позиция
объективно может дополнительно аргументировать те выводы, к которым
пришел российский орган конституционного контроля в своем решении, при
этом содержательно не перегружая его. Более того, особое мнение
объективно обеспечивает гласность, прозрачность конституционного
правосудия, обеспечивая всех заинтересованных лиц возможностью
проследить ход разрешения поставленных перед Конституционным Судом
РФ вопросов права. Наконец, особое мнение видится достаточно реальным
способом косвенного влияния на развитие действующего законодательства.
Действующая Конституция РФ не предоставляет Конституционному
Суду РФ правотворческих функций, а также возможности создавать новые
нормы права, в связи с чем объективно его решения восприниматься в
качестве прямых источников права, как нормативный правовой акт или
нормативный договор, не могут. И все же представляется однозначным
вывод о том, что и решения российского органа конституционного контроля,
и особые мнения выступают источником российского права в форме
доктрины, т.е. в форме, обеспечивающей влияние на развитие правового
пространства и правового материала РФ со стороны, косвенно, но не
напрямую, как то характерно для юридического прецедента.
Таким образом, представляется необходимым прямо предусмотреть в
процессуальном законодательстве (ГПК РФ, АПК РФ, УПК РФ, КАС РФ)
обязанность суда при принятии решения учитывать правовые позиции,
79
изложенные в постановлениях Пленума Верховного Суда, Конституционного
Суда РФ.
80
Библиографический список
Нормативные правовые акты.
1. Конституция Российской Федерации, принята всенародным
голосованием 12 декабря 1993 года (ред. от 21.07.2014) // СЗ РФ. 2014. № 31.
Ст. 4398.
2. Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О
Конституционном Суде Российской Федерации» (ред. от 29.07.2018) // СЗ
РФ. 1994. № 13. Ст. 1447.
3. Федеральный конституционный закон от 28.12.2016 № 11-ФКЗ
«О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «О
Конституционном Суде Российской Федерации» // СЗ РФ. 2017. № 1 (Часть
I). Ст. 2.
4. Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О
судебной системе Российской Федерации» (ред. от 30.10.2018) // СЗ РФ.
1997. № 1. Ст. 1.
5. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от
24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 25.12.2018) // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.
6. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от
30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
7. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от
14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 27.12.2018) // СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532.
8. Федеральный закон от 09.12.2010 № 353-ФЗ «О внесении
изменений в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации»
(ред. от 08.03.2015) // СЗ РФ. 2010. № 50. Ст. 6611.
9. Федеральный закон от 25.04.2002 № 40-ФЗ «Об обязательном
страховании гражданской ответственности владельцев транспортных
средств» (ред. от 18.12.2018) // СЗ РФ. 2002. № 18. Ст. 1720.