14
- Охват всего населения страны, то есть государства. В свою очередь,
территория – это материальная основа существования определенного
государства.
- Специальный аппарат управления, который отражает всю систему
государственных органов. Эти органы состоят из лиц с определенными
полномочиями.
- Имеет установленную денежную систему.
- Имеет штат компетентных лиц в самых различных вопросах.
- Установлена единая система налогообложения и система контроля за
финансами.
Основными источниками права Российской Федерации являются:
1. Нормативный правовой акт.
Анализ теоретико-научных и официально-правовых подходов к
определению понятия нормативного правового акта позволяет установить
часто упоминаемые особенности нормативных правовых актов. Указывается,
что нормативным правовым актам характерна официальная письменная
форма, их принятие (издание) осуществляется уполномоченными
субъектами, таким актам характерна общеобязательность и неоднократный
характер применения, они содержат правовые нормы и имеют значение для
их установления, отмены, изменения и т.д. Однако обзор дефиниций
нормативного правового акта свидетельствует об отсутствии единого
концептуального понимания рассматриваемой правовой категории
7
.
Нормативно-правовой акт прежде всего представляет собой текст,
содержащий информацию о поведении людей. При наличии письменности он
фиксируется в документе, то есть в условиях современности в большинстве
случаев на бумаге или в компьютерной программе. В нецивилизованном
независимом политическом обществе речь идет об устном тексте. Иными
словами, нормативно-правовой акт как формальный источник права есть
7
Чашин А.Н. Легитимация системы источников (форм) прав // Евразийская адвокатура. 2018. № 6 (37). С.
102-106.
15
письменный или устный текст как способ закрепления правовых норм,
принятый правотворческим органом в пределах своей компетенции в
установленном порядке.
С учетом изложенного мы предлагаем такое определение нормативного
правового акта: это официальный письменный документ, принятый
(изданный) в установленном нормативном порядке в пределах собственной
компетенции уполномоченным на то государственным органом, органом
местного самоуправления или их должностными лицами либо населением
непосредственно, влекущий установление, изменение, отмену правовых
норм, обязательных для неопределенного круга лиц или приостановление их
действия, рассчитанных на неоднократное или временное применение,
независимо от того, возникли или прекратились соответствующие правовые
отношения, обеспеченных средствами государственного гарантирования
8
.
Наиболее значимым видом нормативного правового акта является
закон. С учетом рассмотренных точек зрения, на наш взгляд, необходимо
выделять четыре основных признака законодательного акта, позволяющие в
их совокупности разграничить, скажем, закон и подзаконный нормативно-
правовой акт. Два из них - это содержательные признаки, остальные два
признака относятся к разряду формальных. Обсуждая вопрос о
содержательном отличии законов, прежде всего необходимо поддержать
подход, получивший самое широкое распространение в юридической
литературе, о том, что предметом законодательного регулирования могут
быть только наиболее важные общественные отношения.
2. Правовые обычаи.
В течение всего времени существования романо-германской правовой
семьи изменялась практическая значимость правового обычая в зависимости
от разного рода факторов. Среди них одну из главных ролей играли
разновидности существующих в тот или иной временной отрезок обычаев. В
8
Кильметова Р.Р., Гаглоева И. Нормативно-правовой акт как основной источник права // Научный
обозреватель. 2017. № 7 (79). С. 8-10.
16
данном случае речь идет не об обычаях, существующих в различных сферах
государства и общества, а об обычаях, которые классифицируются в
зависимости от их взаимоотношения с источниками права.
В соответствии с вышеназванным критерием в литературе выделяют
следующие виды обычаев:
1. Обычаи, которые дополняют закон.
Это наиболее распространенные обычаи во всех странах романо-
германской правовой семьи. Практическая роль таких обычаев состоит в
создании оптимальных условий для «лингвистического, логического» и
других способов толкования («интерпретации») и применения
существующих нормативных актов и содержащихся в них норм. Обычаи
такого вида дополняют и поддерживают существующее законодательство,
благодаря чему в некоторых моментах они необходимы. В прочем, пределы и
условия использования данных обычаев нередко закрепощаются
законодателем
9
.
2. Обычаи, действующие помимо закона.
Обычаи данного вида рассматриваются как самостоятельные
источники права по отношении к другим источникам романо-германского
права, но не противоречащие действующему законодательству. Такие
обычаи, по мнению исследователей, применяются в области, очень
ограниченной процессом кодификации и признанием верховенства закона в
современном демократическом обществе. Другими словами, данного рода
обычаи ограниченны законодательством, а также общими традициями
романо-германского права, которые в системе источников отдают
верховенство закону.
В настоящее время в России наблюдается своеобразный «ренессанс»,
возрождение национального самосознания народов и соответствующих
национальных традиций и обычаев. Вследствие этого возрастает роль
9
Панарина М.М. Роль правовых обычаев в современной судебной практике: правовое исследование //
Адвокатская практика. 2018. № 3. С. 18-24.
17
старинных обычаев семейной и хозяйственной жизни у народов Севера,
Кавказа, населения Дальнего Востока. Например, правовое закрепление за
древними народами земель для охоты, земледелия или водной акватории для
рыбной ловли происходит с учетом исторических особенностей их жизни.
Все это свидетельствует, что правовые обычаи как особый источник права
России не исчерпали себя и имеют перспективу развития.
3. Нормативный договор.
Нормативные договоры, являясь неоценимыми регуляторами, имеют
комплексный характер и охватывают в сфере своего регулирования
достаточно широкий круг общественных отношений, где самостоятельно
выступают в качестве нормативной основы. Значение нормативного договора
в системе источников романо-германского права достаточно велико и
перспективы его использования вполне очевидны, так как в условиях
нарастающей глобализации происходит возникновение различного рода
проблем, носящих как внутригосударственный, так и международный
характер, которые то или иное государство, в том числе и Россия, не в силах
решить самостоятельно. В этой связи нормативный договор, выступая в
качестве важнейшего и незаменимого инструмента, способствует наиболее
успешному и эффективному урегулированию как экономических,
политических, так и других отношений
10
.
Дискуссионным вопросом по-прежнему остается вопрос о месте и роли
судебной практики в российской правовой системе. В настоящее время
существуют диаметрально противоположные мнения на этот счет: от
полного отрицания нормативного характера судебных постановлений до
признания судебной практики источником российского права. Большинство
же исследователей приходят к выводу об отрицании судебного прецедента в
национальной правовой системе, однако о значимой роли судебной практики
высших судов в регулировании общественных отношений.
10
Крылов О.М. Нормативный правовой договор и судебная практика как источники права, регулирующие
денежное обращение в Российской Федерации // Финансовое право. 2016. № 10. С. 10-13.
18
На наш взгляд, анализ юридической природы итоговых решений
Конституционного Суда Российской Федерации дает основания говорить о
том, что они носят нормативный характер и могут выступать источниками
права.
Несмотря на противоречивость существующих в юридической
литературе точек зрения по вопросу о том, считать ли судебную практику
источником гражданского права, большинство авторов признают, что
решения высших судов обладают таким признаком, как обязательность для
судов более низкой инстанции. При рассмотрении гражданских дел суды
общей юрисдикции обязательно ориентируются на утвержденные Пленумом
Верховного Суда обзоры практики, а также на постановления Пленума
Верховного Суда.
Представляется, что в гражданском праве существование судебной
практики как фактического источника права имеет свои положительные
стороны. Прежде всего, судебная практика способствует развитию
гражданского права, не ограничивая его только усилиями законодателя.
Какой бы хороший и полный закон ни приняли законодатели, только
практика покажет степень его эффективности. Наделение судов
правотворческой ролью может способствовать повышению эффективности
совершенствования действующей нормативно-правовой базы, а также
развитию гражданско-правового регулирования.
1.2. Судебный прецедент в системе источников права: доктрина и
практика
Судебный прецедент как решение определенного суда по конкретному
делу, имеющее силу источника права, по сути, является одним из средств
достижения единства судебной практики, поскольку идентичным
фактическим обстоятельствам должна соответствовать идентичная правовая
позиция.
19
В настоящее время проблема оптимального применения судебного
прецедента приобрела в России особую актуальность, поскольку
современная правовая действительность свидетельствует о том, что судебная
практика и судебный прецедент - это фактически существующие регуляторы
современных общественных отношений.
Обычно в литературе суть действия прецедента сводится к тому, что
подобные дела должны решаться одинаково. В этом, собственно, и
заключается смысл доктрины судебного прецедента. Но очевидно, что
степень сходства - критерий достаточно относительный, поскольку
вероятность абсолютной тождественности всех существенных фактов очень
низкая
11
.
Всегда будут существовать разногласия, которые могут повлиять на
окончательный результат. Поэтому для доктрины прецедента главное - это
одинаковое решение не дело в целом, а именно определенному вопросу
права, является существенным для вынесения решения, по существу.
Собственно, такой акцент, что наиболее точно отражает содержательную
характеристику судебного прецедента, находим в Энциклопедии
американского права, где под прецедентом понимается судебное решение,
цитируется как пример или аналогия для решения подобных вопросов права
в более поздних делах
12
. То есть речь идет о нормативном характере
судебного прецедента, заключающийся в решении судом вопроса права
путем создания нового правила или через дополнения, или интерпретацию
нормы права, уже существует (назовем их условно нормативными
правоположениями).
Кроме этого, нормативность судебного прецедента означает
неисчерпаемость действия судебного решения, содержащий нормативное
правоположение, его выполнением в рамках конкретного дела, в которой
такое решение было вынесено. Иными словами, судебный прецедент не
11
Гудиев Г.З. Судебный прецедент как форма права // Современные научные исследования и разработки.
2018. № 6 (23). С. 216-218.
12
Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. – М.: НОРМА, 2015 176 с.
20
прекращает действовать после завершения процедуры исполнительного
производства, а может и должен применяться неограниченное количество раз
к неопределенному кругу лиц и ситуаций в течение неограниченного периода
времени
13
. Через нормативность оказывается главный смысл судебного
прецедента, его назначение как социального регулятора, поэтому этот
признак можно назвать ключевым. Благодаря нормативности судебного
прецедента упорядочиваются общественные отношения, в систему права
вносятся элементы единства, равенства и стабильности, а правоположения,
выраженные в прецедентах, приобретают общеобязательный характер и
свойство права как определенной степени справедливости для всех.
Судебный прецедент может создаваться при условии, что спорные
правоотношения не урегулированы должным образом. То есть предпосылкой
для его возникновения должен быть пробел в праве или неполное,
неоднозначное формулировка нормы в законе
14
. Это второй существенный
признак прецедента и именно он обычно вызывает больше всего дискуссий
среди отечественных ученых. Дело в том, что в силу фундаментального
принципа суд не может отказать в правосудии из-за отсутствия надлежащего
правового регулирования. Этот постулат нашел свое отражение прежде всего
в процессуальном законодательстве.
Судебный прецедент не может существовать вне решения суда. Через
внешнее закрепление в тексте конкретного судебного решения проявляется
еще один его существенный признак - формальная определенность. В этом
смысле судебный прецедент выступает как писаный источник права. Это
свойство судебного прецедента объективно вытекает из его правовой
природы. Судебный прецедент всегда создается в процессе
судопроизводства, результатом которого с точки зрения формы есть решение
13
Ягудина Н.Р. К вопросу о понятии «судебный прецедент» // В сборнике: Источники частного и
публичного права Сборник научных трудов по материалам VII ежегодной международной научно-
практической конференции (с элементом школы молодого ученого для студентов юридических
специальностей). 2017. С. 104-107.
14
Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: Сравнительно-правовые аспекты. – М.:
Международные отношения, 2014 344 с.
21
суда по конкретному делу. Поэтому судебный прецедент неотъемлемый от
решения суда, а его основная составляющая - нормативный элемент -
соотносится с таким судебным решением как содержание и форма. При этом
само решение суда вступает в качественно новых сущностных
характеристиках: с конкретного индивидуального акта применения права оно
трансформируется в акт правотворчества, а затем и в источник права
15
.
Одним из критериев отнесения того или иного решения в судебных
прецедентах является инстанционный критерий (место суда в системе
национальных судов). Традиционно право создавать судебные прецеденты
предоставлялось только судам высших инстанций. Исследователи объясняют
этот феномен прежде всего быстрой централизацией судебной власти, а
также повышенными квалификационными требованиями к судьям высших
звеньев по сравнению с судьями местных судов
16
. Действительно, суды
высших инстанций просматривают решения местных судов, оценивают их на
предмет правильности и полноты применения норм права. Кроме
правосудия, на суды высших инстанций возложена обязанность обеспечивать
единство судебной практики. Реализация такой обязанности, среди прочего,
происходит через создание этими судами прецедентов по результатам
обобщения эмпирического опыта, накопленного в предыдущих судебных
решениях.
С учетом описанных отличительных признаков можно выделить
основные виды судебных прецедентов. Так, по содержанию нормативного
элемента различают креаторные прецеденты и прецеденты толкования. Под
креаторными прецедентами понимаются прецеденты, которые создают
новую норму права или меняют или отменяют уже существующую. Г. В.
Демченко называет такие прецеденты креативными, поскольку они, по его
мнению, восполняют пробелы в законодательстве. Креаторные прецеденты
делятся на дополняющие право, и такие, отменяющие право. Выделяют
15
Комеков С.Д. Понятие, правовая природа и сущностные признаки судебного прецедента // Вестник
современных исследований. 2018. № 4.1 (19). С. 365-368.
16
Решетникова, И.В. Доказательственное право Англии и США. – М.: Городец, 2016. 284 с.
22
правоустанавливающие и нормоизменяющие
17
. Прецеденты толкования
разъясняют, конкретизируют содержание действующих норм права. В
литературе указанный вид прецедентов еще называют интерпретационными
или декларативными.
Некоторые исследователи среди прецедентов толкования выделяют
конфирмативные прецеденты (которые подтверждают содержание правовой
нормы) и интерпретативные (дающие толкование правовой нормы)
18
.
Разрезной нормативно-правовой и правоприменительный прецедент. Под
нормативно-правовым прецедентом в литературе предлагается понимать
письменный юридический акт суда, содержащее принципы или нормы права
и является общеобязательным при решении аналогичных дел
19
. Собственно,
именно этот вид прецедента, может быть источником права, поскольку
содержит правовую норму. По сути, такое определение позволяет увидеть в
нормативноправовых прецедентах признаки прецедентов креаторных. По
юридической силе выделяют прецеденты вертикального действия и
прецеденты горизонтального действия. Считается, что прецедент действует
вертикально, когда он является обязательным для судов низших инстанций,
чем суд, создал этот прецедент. Соответственно, прецеденты
горизонтального действия связывают суды, занимающие одинаковое место в
иерархии судебной системы, а также суд, создавший такие прецеденты. По
степени обязательности прецеденты могут быть обязательные и
необязательные (убедительные).
В западной доктрине обязательным считается тот прецедент,
«которому судьи должны следовать независимо от того, одобряют ли они его
или нет. Этот прецедент является обязательным для судей и исключает их
17
Гребнев Р.Д. Вопросы судебного толкования и особенности формирования судебного прецедента в
современной судебной системе России // Образование и право. 2017. № 10. С. 99-110.
18
Челпан В.И. Соотношение судебной практики и судебного прецедента в российском праве // Молодой
ученый. 2018. № 13 (199). С. 215-216.
19
Глухов А.С. Перспектива развития судебного прецедента и судебной практики как источников
российского права // В сборнике: Российская наука: актуальные исследования и разработки Сборник
научных статейIV Всероссийской заочной научно-практической конференции. В 2-х частях. 2017. С. 323-
325.
23
усмотрению на будущее»
20
. Убедительным такой прецедент, учитывая
авторитетность суда, его принял, существенно влияет на практику других
судов, хотя и не является обязательным для них.
В теории права можно встретить классификацию прецедентов и по
другим критериям, например, разделение прецедентов на фактические и
формально-фактические, на те, которые подтверждают определенную
тенденцию, и иллюстративные. Со своей стороны, на основе анализа
особенностей судебного прецедента считаем возможным дополнить
традиционную классификацию прецедентов еще одним критерием и
провести разделение судебных прецедентов по структуре. В основу такого
разделения положим ключевую составляющую прецедента, его ядро -
нормативный элемент (правоположення). Еще Руперт Кросс вел речь о
прецедентах с несколькими rationes decidendi
21
. Как показывает судебная
практика, судебные прецеденты действительно могут включать несколько
правоположений или несколько мотиваций решения правового вопроса
22
.
Поэтому по количеству нормативных элементов предлагаем разграничивать
единичные, сложные и составные прецеденты.
Соответственно, единичный прецедент включает только один
нормативный элемент, изложенный в одном судебном решении; сложный -
два и более обоснование одного нормативного элемента или два и более
различные нормативные элементы, изложенные в одном решении; составлен
- два и более обоснования нормативного элемента, изложенные в нескольких
судебных решениях. На наш взгляд, составленные прецеденты позволяют
наиболее точно охарактеризовать континентальную традицию права, где
прецедент окончательно формируется не одним, а рядом судебных решений.
Представляется, что предложенная классификация судебных прецедентов по
20
Кононкова Н.В., Баданина А.С. Судебная практика и судебный прецедент как источники права в правовой
системе Российской Федерации // Вестник Амурского государственного университета. Серия:
Гуманитарные науки. 2017. № 78. С. 42-47.
21
Хоружий В.В. Судебный прецедент в российской судебной практике: за и против // В сборнике: Лучшая
студенческая статья 2017 сборник статей IX Международного научно-практического конкурса. 2017. С. 141-
143.
22
Там же.