22
2 Основные элементы состава преступления, предусмотренного
ст. 228 УК РФ
2.1. Объект и объективная сторона преступления.
В соответствии с Уголовным Кодексом Российской Федерации статья 228
изложена с следующей редакции:
1. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка
без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в
значительном размере, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка без
цели сбыта растений, содержащих наркотические средства или психотропные
вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные
вещества, в значительном размере - наказываются штрафом в размере до сорока
тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за
период до трех месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот
восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо
ограничением свободы на срок до трех лет, либо лишением свободы на тот же срок.
2. Те же деяния, совершенные в крупном размере, - наказываются лишением
свободы на срок от трех до десяти лет со штрафом в размере до пятисот тысяч
рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до
трех лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до одного года либо
без такового.
3. Те же деяния, совершенные в особо крупном размере, - наказываются
лишением свободы на срок от десяти до пятнадцати лет со штрафом в размере до
пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода
осужденного за период до трех лет либо без такового и с ограничением свободы на
срок до полутора лет либо без такового.
27
Так непосредственным объектом данного преступления выступают
общественные отношения, которые обеспечивают здоровье населения. Так же
дополнительным объектом является порядок, который установлен государством при
законном обороте психотропных веществ, наркотических средств или их аналогов.
27
"Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 05.04.2013). – ст. 228.
23
Согласно последнего обстоятельства данное деяние и ряд прочих преступлений
образуют группу которая посягает, на незаконный оборот психотропных веществ и
наркотических средств.
Предметом преступления являются наркотические средства, психотропные
вещества и их аналоги, а также растения, содержащие наркотические средства или
психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или
психотропные вещества. Эти вещества обладают двумя признаками - медицинским
и юридическим: медицинский определяет фармакологические свойства вещества и
механизм его воздействия на человека, а юридический означает, что к
наркологическим средствам и психотропным веществам относятся те
одурманивающие вещества, которые признаны таковыми в официальном порядке.
Иные одурманивающие вещества (табак, этиловый спирт), обладающие меньшей
степенью воздействия на организм, к наркотикам не относятся.
28
Наркотические средства - вещества синтетического или естественного
происхождения, препараты, включенные в Перечень наркотических средств,
психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской
Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации,
международными договорами Российской Федерации, в том числе Единой
конвенцией о наркотических средствах 1961 года;
Психотропные вещества - вещества синтетического или естественного
происхождения, препараты, природные материалы, включенные в Перечень
наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих
контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской
Федерации, международными договорами Российской Федерации, в том числе
Конвенцией о психотропных веществах 1971 года;
Прекурсоры наркотических средств и психотропных веществ (далее -
прекурсоры) - вещества, часто используемые при производстве, изготовлении,
переработке наркотических средств и психотропных веществ, включенные в
28
"Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации" (постатейный) (4-е издание) (под ред. Г.А. Есакова)
("Проспект", 2012) – С. 237.
24
Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров,
подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с
законодательством Российской Федерации, международными договорами
Российской Федерации, в том числе Конвенцией Организации Объединенных
Наций о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных
веществ 1988 года;
Аналоги наркотических средств и психотропных веществ - запрещенные для
оборота в Российской Федерации вещества синтетического или естественного
происхождения, не включенные в Перечень наркотических средств, психотропных
веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации,
химическая структура и свойства которых сходны с химической структурой и со
свойствами наркотических средств и психотропных веществ, психоактивное
действие которых они воспроизводят.
По ч. 1 ст. 228 Уголовного закона объективная сторона преступления,
характеризуется пятью видами противозаконных действий, предметом которых,
безусловно, являются психотропные вещества, наркотические средства или их
аналоги, а так же растения (их части), которые содержат психотропные вещества
или наркотические средства: незаконных хранении, приобретении, переработке,
изготовлении, перевозке.
Незаконным приобретением без цели сбыта наркотических средств,
психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические
средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические
средства или психотропные вещества, надлежит считать их получение любым
способом, в том числе покупку, получение в дар, а также в качестве средства
взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, в
обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного, сбор дикорастущих
растений или их частей, включенных в Перечень наркотических средств,
психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской
Федерации (в том числе на землях сельскохозяйственных и иных предприятий, а
также на земельных участках граждан, если эти растения не высевались и не
25
выращивались), сбор остатков находящихся на неохраняемых полях посевов
указанных растений после завершения их уборки.
29
Под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств,
психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические
средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические
средства или психотропные вещества, следует понимать действия лица, связанные с
незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе для личного
потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах). При
этом не имеет значения, в течение какого времени лицо незаконно хранило
наркотическое средство, психотропное вещество или их аналоги, растение,
содержащее наркотические средства или психотропные вещества, либо его части,
содержащие наркотические средства или психотропные вещества.
Под незаконной перевозкой следует понимать умышленные действия лица,
которое перемещает без цели сбыта наркотические средства, психотропные
вещества или их аналоги, растения, содержащие наркотические средства или
психотропные вещества, либо его части, содержащие наркотические средства или
психотропные вещества из одного места в другое, в том числе в пределах одного и
того же населенного пункта, совершенные с использованием любого вида
транспорта или какого-либо объекта, применяемого в виде перевозочного средства,
а также в нарушение общего порядка перевозки указанных средств и веществ,
установленного статьей 21 Федерального закона "О наркотических средствах и
психотропных веществах".
При всем этом необходимо иметь в виду, то что незаконная перевозка
психотропных веществ, наркотических средств или их аналогов, так же растений,
которые содержат психотропные вещества или наркотические средства, либо их
части, которые содержат психотропные вещества или наркотические средства,
может быть осуществлена только с их сокрытием, так же в специально
оборудованных в транспортном средстве тайниках, одежде, багаже, и в полостях
29
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (ред. от 23.12.2010) "О судебной практике по
делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и
ядовитыми веществами"
26
тела животного или человека и тому подобное.
Такой вопрос как наличие в деяниях гражданина состава преступления – за
незаконную перевозку без цели сбыта и об отличии от состава преступления за
незаконное хранение без цели сбыта психотропного вещества, наркотического
средства или их аналогов, растений, содержащих психотропные вещества или
наркотические средства, либо его части, содержащие психотропные вещества или
наркотические средства во время поездки необходимо решать судам в каждом
конкретном случае с учетом фактических обстоятельств перевозки, направленности
умысла, размера, количества, объема психотропных веществ, наркотических средств
и их аналогов, растений, которые содержат психотропные вещества или
наркотические средства, либо их частей, которые содержат психотропные вещества
или наркотические средства, места их нахождения, и других всевозможных
обстоятельств дела.
Под незаконным изготовлением наркотических средств, психотропных
веществ или их аналогов без цели сбыта следует понимать совершенные в
нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в
результате которых из растений, содержащих наркотические средства или
психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или
психотропные вещества, лекарственных, химических и иных веществ получено одно
или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств,
психотропных веществ или их аналогов.
Под незаконной переработкой без цели сбыта наркотических средств,
психотропных веществ или их аналогов следует понимать совершенные в
нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия по
рафинированию (очистке от посторонних примесей) твердой или жидкой смеси,
содержащей одно или несколько наркотических средств или психотропных веществ,
либо повышению в такой смеси (препарате) концентрации наркотического средства
или психотропного вещества, а также смешиванию с другими фармакологическими
активными веществами с целью повышения их активности или усиления действия
на организм.
27
Высушивание, растирание или измельчение растений, содержащих
психотропные вещества или наркотические средства, либо их частей, которые
содержаат психотропные вещества или наркотические средства, растворение
психотропных веществ, наркотических средств, или их аналогов чистой водой без
какой – либо дополнительной обработки как: рафинирования, возгонки,
выпаривания и тому подобное, в результате данных действий не изменяется
химическая структура вещества, вышеуказанные действия не могут рассматриваться
как переработка или изготовление наркотического средства.
Для правильного решения такого вопроса как наличие или отсутствие в
деяниях гражданина признака преступления, как переработка либо изготовление
психотропного вещества, наркотического средства, суды в необходимых на то
случаях должны располагать экспертным заключением о виде полученного
вещества или средства, его названии, способе переработки или изготовления либо
другими доказательствами.
Хранение, приобретение, перевозка, переработка, изготовление психотропных
веществ или наркотических средств без цели сбыта влекут уголовную
ответственность только в случае их незаконности. В медицине выделяют
медицинское и немедицинское потребление наркотиков. Медицинское потребление
наркотиков возможно при назначении врачами наркотических средств или
психотропных веществ в качестве обезболивающих средств во время операции и в
послеоперационный период
при некоторых заболеваниях, а также в качестве сильных снотворных,
нейролептиков, антидепрессантов. Хранение, приобретение и перевозка
психотропных веществ или наркотических средств либо их аналогов даже в
крупных размерах по назначению врача не образуют состава данного преступления.
Законными также могут быть действия по приобретению, хра-
нению, перевозке, изготовлению и переработке психотропных веществ,
наркотических средств и их аналогов в целях их использования в ветеринарии, в
учебных и научных целях, в оперативно-розыскной и экспертной деятельности.
Законность либо незаконность данных действий определяется на основании
28
положений Закона о психотропных веществах и наркотических средствах,
Положения о порядке лицензирования деятельности, связанной с незаконным
оборотом психотропных и наркотических веществ, ряда других подзаконных
нормативных актов.
30
Обязательным условием уголовного преследования за незаконные хранение,
приобретение, переработку, изготовление или перевозку без цели сбыта указанных
веществ и средств является их значительный размер. Размер признается
значительным, крупным и особо крупным на основании Списков, утвержденных
Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 (примечание 2 к ст. 228 УК
РФ).
Состав преступления носит формальный характер. Уголовная ответственность
по ч. 1 ст. 228 Уголовного Кодекса за незаконную переработку или незаконное
изготовление психотропных веществ, наркотических средств или их аналогов
однозначно, без цели сбыта наступает, как за оконченное преступление с того
момента, когда были получены в крупном размере готовые к употреблению и
использованию эти веществ или средств либо в случае увеличения их концентрации
в препарате путем смешивания или рафинирования. При совершении иных
действий, указанных в диспозиции ч. 1 ст. 228 УК РФ, преступление закончено в
момент совершения действий.
2.2. Субъект и субъективная сторона преступления.
Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом и отсутствием цели
сбыта наркотических средств или психотропных веществ. Об отсутствии таковой
свидетельствуют количество и объем приобретенных и хранимых предметов, а
также факт употребления данных веществ самим лицом. Таким образом, лицо
осознает, что незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает либо
перерабатывает наркотические средства или психотропные вещества без цели их
сбыта, для собственного потребления и желает совершить эти действия.
31
30
И. Я. Козаченко, Г. П. Новоселов. Уголовное право. Особенная часть : учебник — 4-е изд., изм. и доп. - М. : Норма,
2008. – С. 558
31
31
И. Я. Козаченко, Г. П. Новоселов. Уголовное право. Особенная часть : учебник — 4-е изд., изм. и доп. - М. :
Норма, 2008. – С. 559
29
Преступление считается совершенным с прямым умыслом, если лицо
осознавало общественную опасность своего действия (или бездействия), предвидело
возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и
желало, чтобы эти последствия наступили.
32
Косвенный умысел существует, если лицо осознавало общественную
опасность своего действия (или бездействия), предвидело возможность или
неизбежность наступления общественно опасных последствий, не желало
наступления таких последствий, но сознательно допускало такие последствия, либо
относилось к ним безразлично.
33
Часть 2 и 3 ст. 228 УК РФ определяет уголовную ответственность за хранение,
приобретение, перевозку, переработку или изготовление без цели сбыта
психотропных веществ, наркотических средств или их аналогов, а также незаконные
хранение, приобретение, перевозка без цели сбыта растений, содержащих
психотропные вещества или наркотические средства, либо их частей, содержащих
психотропные вещества или наркотические средства в крупном и особо крупном
размере. В соответствии с примечанием ст. 228 УК РФ крупные и особо крупные
размеры утверждаются постановлением Правительства РФ. На сегодняшний день
они предусмотрены Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002.
Субъектом преступления ст. 228 УК РФ являются вменяемые физические
лица, которые достигли возраста 16-лет.
Как правило, субъектом является лицо, потребляющее наркотики. Наркомания
обладает выраженными признаками медицинского заболевания, так как сила
воздействия наркотических средств на организм велика, в том числе в части
формирования наркозависимости. Поэтому законодатель вполне обоснованно
закрепил в примечании 1 к ст. 228 поощрительную норму - лицо освобождается от
ответственности за данное преступление при наличии ряда условий: 1)
добровольная сдача упомянутых средств, веществ, их аналогов, т.е. выдача их
представителям власти, несмотря на реальную возможность распорядиться ими
32
"Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 05.04.2013) – ст. 25 ч.2.
33
"Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 05.04.2013) – ст. 25 ч.3.
30
иным образом. Не признается добровольной сдачей изъятие указанных предметов
при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их
обнаружению и изъятию; 2) активное способствование раскрытию или пресечению
преступлений, связанных с незаконным оборотом указанных средств, веществ,
изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого
преступным путем. По смыслу закона виновный может способствовать как
раскрытию или пресечению преступления, в котором он лично принимал участие,
так и других преступлений, предметом которых выступают наркотические средства
или психотропные вещества (ст. ст. 228 - 233).
34
Так условия применения этого вида деятельного раскаяния таковы:
1) деятельное раскаяние возможно лишь на стадии оконченного преступного
деяния, когда в поведении лица имеются все признаки состава преступления и все
признаки преступления. Следовательно, примечание к статье 228 Уголовного закона
может применяться лишь только в том случае, когда будет установлено, то, что
поведение виновного образует состав преступления, который предусмотрен данной
нормой. Если будет отсутствовать хотя бы один субъективный или объективный
признак, то лицо не может подлежать уголовной ответственности, а не
освобождается от уголовной ответственности;
2) субъект совершил преступление, которое предусмотрено ст. 228
Уголовного закона, то есть, действия, которые связанны с незаконным оборотом
психотропных веществ, наркотических средств, их аналогов без целей сбыта.
Преступления, которые совершены за незаконный оборот наркотиков,
предусмотренных ст. 228', 2282, 229, так же другими статьями Уголовного закона,
не дает виновному возможности освобождения от уголовного преследования в связи
с тем, что он деятельно раскаялся;
3) закон не делает оговорки о том, что «лицо, впервые совершило
преступление», из этого можно сделать вывод, то что неоднократное совершение
преступного деяния, предусмотренного статьей 228 Уголовного закона, и даже факт
34
"Уголовное право России. Особенная часть: Учебник" (под ред. Ф.Р. Сундурова, М.В. Талан), ("Статут",т 2012) – С.
238.
31
наличие судимости по этой статье, не препятствует применить данный вид
деятельного раскаяния. Наряду с тем в соответствии с частью 1 статьи 75
Уголовного закона, которая посвящена институту деятельного раскаяния,
обязательным условием для применения деятельного раскаяния является факт
совершение преступления впервые. Обратим внимание на то, что в практике и
теории применения этого уголовно-правового института вопреки законодательству
встречаются точки зрения иные: на специальные виды деятельного раскаяния,
которые предусмотрены в определенных статьях Особенной части Уголовного
закона, условия, указанные в части 1 статьи 75 Уголовного закона, не
распространяются;
4) действия предполагаемые деятельным раскаянием со стороны виновного в
преступлении. Закон предусматривает два вида таких действий: добровольную
сдачу психотропных веществ и наркотических средств и активное способствование
пресечению преступлений или раскрытию, которые связанны с незаконным
оборотом психотропных веществ и наркотических средств, изобличению лиц,
которые их совершили, обнаружению имущества, добытое преступным путем. На
основании вышеназванного постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006г. № 14
освобождение от уголовного преследования по основаниям к примечанию статьи
228 Уголовного Закона возможно только при присутствии совокупности
вышеуказанных двух условий. Те субъекты, которые не сдавали психотропные
вещества и наркотические средства ввиду отсутствия данных средств или веществ,
но активно способствовали для раскрытия или пресечения преступлений, которые
связанны с незаконным оборотом психотропов и наркотиков, изобличению лиц,
которые совершили данные преступления, обнаружению добытого преступным
путем, имущества, могут быть освобождены от уголовного преследования лишь по
основаниям, предусмотренным статьей 75 Уголовного закона, в связи с деятельным
раскаянием виновного. Добровольная сдача психотропных веществ и наркотических
средств означает выдачу субъектом данных средств представителям власти, хотя
данный субъект имел реальную возможность распорядиться психотропами и
наркотиками иным образом. После установления данного признака деятельного