32
правило, согласно которому для привлечения лица к ответственности
необходимо установить факт осознания виновным свойств и психоактивных
действий веществ, являющихся аналогами наркотических средств и
психотропных веществ
1
.
На важность правильного и точного установления предмета
рассматриваемых преступлений было особо указано в ПВС РФ от 15 июня 2006
г. № 14
28
.
В силу законодательной конструкции ряда статей, входящих в указанную
группу, необходимо обязательное установление значительного, крупного и
особо крупного размеров наркотических средств, психотропных веществ, их
аналогов и прекурсоров; растений и их частей, содержащих наркотические
средства, психотропные вещества и их прекурсоры, которые, в свою очередь,
определены в вышеназванных постановлениях Правительства РФ.
Следует отметить, что с учетом разъяснений ППВС РФ от 15 июня 2006 г.
№ 14 в тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество,
включенное в список II и список III (за исключением средств, веществ,
выделенных сноской), находится в смеси с каким-либо нейтральным веществом
(наполнителем), определение размера наркотического средства или
психотропного вещества производится без учета количества нейтрального
вещества (наполнителя), содержащегося в смеси.
Если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в
список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской),
входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство
или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.
Например, Суд первой инстанции в своих выводах, основываясь на
заключении эксперта, признал установленным, что у С. была обнаружена смесь
частиц растения табака и наркотического средства растительного
происхождения кустарного изготовления — масла каннабиса (гашишного
28
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (ред. от 16.05.2017) «О судебной практике
по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и
ядовитыми веществами» «Бюллетень Верховного Суда РФ», N 8, август, 2006.
http://www.consultant.ru/popular/ukrf/© КонсультантПлюс, 1992-2018 (дата обращения 08.12.2018).
33
масла), и количество гашишного масла в смеси составляет 0,37 г, что не
образует крупного размера наркотического средства. Однако суд не учел, что
наркотическое средство, обнаруженное и изъятое у С., входящее в состав
смеси, — гашишное масло — включено в список I наркотических средств,
запрещенных к обороту на территории РФ, и размер наркотического средства,
входящего в состав смеси, должен был определяться исходя из веса всей
смеси
29
.
Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление,
переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а
также незаконные приобретение, хранение, перевозка растений, содержащих
наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей,
содержащих наркотические средства или психотропные вещества (ст. 228 УК).
Предметом преступления выступают наркотические средства,
психотропные вещества и их аналоги, а также растения и их части, содержащие
наркотические средства или психотропные вещества.
В соответствии с Федеральным законом от 1 марта 2012 г. № 18-ФЗ измен
размерный ряд предмета преступления: ответственность по ч. 1 ст. 228 УК
наступает при установлении значительного размера; по ч. 2 ст. 228 УК —
крупного размера; по ч. 3 ст. 228 УК — особо крупного размера предмета
преступления. При не достижении критериев значительного размера, действия
в отношении предмета влекут административную ответственность по ст. 6.8
КоАП.
Объективная сторона (ч. 1 ст. 228 УК) имеет формальный характер и
сформулирована законодателем посредством перечисления альтернативных
действий в отношении предмета.
Так, М. В. Бавсун, поддерживая позицию С. В. Векленко
30
, пишет, что
под незаконным приобретением без цели сбыта надлежит считать получение
предмета любым способом: покупку, получение в дар, в качестве средства
29
БВС РФ. 2012. № 10. С. 38.
30
Бавсун, М. В. Квалификация преступлений по признакам субъективной стороны : учебное пособие для
бакалавриата и магистратуры / М. В. Бавсун, С. В. Векленко. — 2-е изд., испр. и доп. — М. : Издательство
Юрайт, 2018. С. 71.
34
взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, в
обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного, сбор дикорастущих
растений или их частей, включенных в Перечень (в том числе на землях
сельскохозяйственных и иных предприятий, а также на земельных участках
граждан, если эти растения не высевались и не выращивались).
По мнению В. Б. Боровикова, А. А. Смердова
31
, под незаконным
хранением без цели сбыта предмета понимается любое действие лица,
связанное с незаконным владением этими средствами или веществами, в том
числе для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и
других местах). При этом не имеет значения, в течение какого времени лицо
незаконно хранило предмет.
На наш взгляд, совершенно очевидно, что в случае задержания лица
непосредственно при сборе растений, их частей его действия квалифицируются
только как незаконное приобретение.
Например, У. был задержан во время сбора листьев и верхушечных
частей дикорастущей конопли. Действия У., задержанного на месте сбора, в
данном случае были ошибочно квалифицированы по признаку незаконного
хранения наркотического средства. Приговор суда был изменен, исключено
указание на осуждение У. за незаконное хранение наркотического средства без
цели сбыта в особо крупном размере
32
.
Под незаконной перевозкой, пишет Н. Г. Иванов
33
, понимается
перемещение предмета без цели сбыта из одного места в другое, в том числе в
пределах одного и того же населенного пункта, совершенные с использованием
любого вида транспорта или какого-либо объекта, применяемого в виде
перевозочного средства. Перевозка предмета может быть осуществлена с их
сокрытием, в том числе в специально оборудованных тайниках в транспортном
31
Боровиков, В. Б. Уголовное право. Особенная часть : учебник для прикладного бакалавриата / В. Б.
Боровиков, А. А. Смердов ; под ред. В. Б. Боровикова. — 4-е изд., пер. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018.
С. 59.
32
ВВС РФ. 2009. № 5. С. 10. См. также: ВВС РФ. 2002. № 10. С. 23.
33
Иванов, Н. Г. Преступления против общественной безопасности и общественного порядка : учебное пособие
для академического бакалавриата / Н. Г. Иванов. — М. : Издательство Юрайт, 2018. С. 40.
35
средстве, багаже, одежде, а также в полостях тела человека или животного и
т.п.
Одним из проблемных вопросов является вопрос об отграничении
незаконной перевозки предмета от его незаконного хранения. В п. 6—8 ППВС
РФ от 15 июня 2006 г. № 14 указано, что вопрос о наличии признака
незаконной перевозки должен решаться судом в каждом конкретном случае с
учетом фактических обстоятельств дела.
Например, П. в лесополосе собрал для личного потребления
наркотическое средство каннабис (марихуану) массой 19,88 грамма, привез его
в город и спрятал. Позднее он забрал спрятанный наркотик для личного
потребления, однако тот был у него изъят в ходе личного досмотра. Осуждение
П. за незаконную перевозку наркотического средства нельзя признать
обоснованным, поскольку П. приобрел наркотическое средство путем сбора для
личного потребления, а его проезд с наркотическим средством в город
охватывается составом преступления незаконного хранения без цели сбыта
наркотического средства в крупном размере
34
.
Под незаконным изготовлением понимаются действия, пишет Н. Г.
Иванов
35
, что в результате которых из растений либо их частей, содержащих
наркотические средства или психотропные вещества, лекарственных,
химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к
использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ
или их аналогов.
Если лицо изготавливает наркотическое средство, заранее не приобретая
для его изготовления другие наркотические средства, то в действиях такого
лица не содержится признак незаконного приобретения.
Например, В. изготовила кустарным способом наркотическое средство
дезоморфин в особо крупном размере путем производства химических реакций
средств бытовой химии с веществами, содержащимися в лекарственном
34
ВВС РФ. 2012. № 10. С. 38.
35
Иванов, Н. Г. Уголовное право. Особенная часть в 2 т. Том 2 : учебник для академического бакалавриата / Н.
Г. Иванов. — 2-е изд., пер. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018. . 66.
36
препарате «Седалгии-Нео». Изначально для изготовления дезоморфина какие-
либо наркотические средства осужденной не приобретались, в связи с чем ее
осуждение по данному признаку исключено из приговора
36
.
На наш взгляд, совершенно очевидно, что под незаконной переработкой
без цели сбыта понимаются:
- рафинирование (очистка от посторонних примесей) твердой или жидкой
смеси, содержащей одно или несколько наркотических средств или
психотропных веществ;
- повышение в такой смеси (препарате) концентрации наркотического
средства или психотропного вещества;
- смешивание с другими фармакологическими активными веществами с
целью повышения их активности или усиления действия на организм
37
.
Случаи измельчения, высушивания или растирания растений,
содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их
частей, растворения наркотических средств, психотропных веществ или их
аналогов водой без дополнительной обработки в виде выпаривания,
рафинирования, возгонки и т.п., в результате которых не меняется химическая
структура вещества, не могут рассматриваться как изготовление или
переработка наркотических средств (п. 10 ППВС РФ от 15 июня 2006 г. № 14).
Например, Т. собрал верхушечные части конопли, сложил в пакет,
который хранил при себе, а затем, но приходу домой, высушил, измельчил и с
использованием растительного масла изготовил смесь наркотического средства
для личного употребления. Часть смеси употребил, а оставшуюся смесь
количеством 36,73 г хранил в кармане брюк вплоть до задержания его
сотрудниками ОВД. Из выводов, содержащихся в заключении эксперта,
следует, что в результате произведенных Т. действий химическая структура
изготовленного им вещества не изменилась и по своему содержанию является
смесью наркотического средства — марихуаны и масла. Количество марихуаны
36
ВВС РФ. 2012. №10. С. 38.
37
ВВС РФ. 2001. №2. С. 14.
37
в высушенном состоянии составило 36,73 г. Из приговора исключен признак
изготовления наркотического средства
38
.
Действия по изготовлению и переработке весьма схожи. Отличие
заключается в том, что при изготовлении создается новое химическое
вещество, являющееся наркотическим средством или психотропным
веществом, при этом исходный материал не относится к наркотическим
средствам или психотропным веществам. В результате же переработки не
происходит создания нового вещества
39
.
Состав преступления формальный — преступление считается
оконченным с момента совершения любого из вышеперечисленных действий.
Субъект — общий.
Субъективная сторона — прямой умысел и отсутствие цели сбыта
наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов, а также растений
и их частей, содержащих наркотические средства и психотропные вещества.
Совершение указанных в ч. 1 ст. 228 УК действий в отношении предмета
в крупном и особо крупном размерах расцениваются как квалифицирующий и
особо квалифицирующий признаки (соответственно ч. 2 и 3 ст. 228 УК).
Указанные размеры утверждены в постановлении Правительства РФ от 1
октября 2012 г. № 1002
40
.
Например, в ходе оперативно-розыскных мероприятий полицейские
установили, что 56-летний местный житель в своей квартире организовал
производство запрещенных веществ. Злоумышленник был задержан в подъезде
жилого дома. При себе у мужчины было почти полграмма марихуаны. Во время
осмотра жилья подозреваемого сотрудники органов внутренних дел
38
ВВС РФ. 2012. № 10. С. 38.
39
Киреева И. Л. Судебная практика по дедам о преступлениях, предусмотренных статьей 228 Уголовного
кодекса РФ // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. № 1. Комментарий к Уголовному кодексу РФ в 3 т.
Том 3. Особенная часть. Разделы IX—XII / В. Т. Томин [и др.] ; отв. ред. В. Т. Томин, В. В. Сверчков. — 10-е
изд., пер. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018. С. 146.
40
Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 (ред. от 22.06.2018) «Об утверждении значительного,
крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного,
крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные
вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей
228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации» «Собрание законодательства РФ»,
08.10.2012, N 41, ст. 5624. http://www.consultant.ru/popular/ukrf/© КонсультантПлюс, 1992-2018 (дата обращения
08.12.2018).
38
обнаружили еще более 360 граммов наркотического средства. Кроме того,
оперативники изъяли два куста конопли общей массой свыше 660 граммов,
которые злоумышленник выращивал при помощи подручных средств.
В отношении жителя Норильска следователями Отдела МВД возбуждено
уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью 2 статьи
228 Уголовного кодекса Российской Федерации «Незаконные производство,
хранение, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ
или их аналогов». Санкция данной части статьи предусматривает максимальное
наказание в виде лишения свободы сроком до 10 лет
41
.
В законе предусмотрен специальный вид освобождения лица от
уголовной ответственности (примечание 1 к ст. 228 УК), которое возможно при
соблюдении двух условий:
- добровольная сдача лицом предмета преступления;
- способствование раскрытию или пресечению преступлений, связанных с
незаконным оборотом наркотических средств и прочих предметов; изобличение
лиц, их совершивших, обнаружение имущества, добытого преступным путем.
Не может признаваться добровольной сдачей изъятие указанных средств,
веществ или их аналогов при задержании лица либо при производстве
следственных действий по их обнаружению и изъятию. Добровольность будет
отсутствовать даже в случаях, если сдача предмета преступления была
выполнена виновным по предложению должностного лица, осуществляющего
процессуальные действия.
Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средству
психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные сбыт или
пересылка растений, содержащих наркотические средства или психотропные
вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или
психотропные вещества (ст. 228
1
УК).
41
Официальный сайт Министерства внутренних дел Российской Федерации© 2018, МВД России
:https://news/rubric/14/ (дата обращения 17.12.2018).
39
Предмет рассматриваемого преступления полностью совпадает таковым
для ст. 228 УК, однако для наступления уголовной ответственности по ст. 228
1
УК не имеет значения их размер.
Объективная сторона (ч. 1 ст. 228
1
УК) имеет формальный характер и
выражена в совершении любого из указанных действий.
Под незаконным производством следует понимать действия, считает И.
Я. Козаченко и Г. П. Новоселов, направленные на серийное получение таких
средств или веществ из растений, химических и иных веществ (например, с
использованием специального химического или иного оборудования,
производство наркотических средств или психотропных веществ в
приспособленном для этих целей помещении, изготовление наркотика
партиями, в расфасованном виде)
42
.
Главным отличием производства от изготовления является нацеленность
виновного на получение неопределенно большого количества предмета
преступления (хотя для квалификации не имеет значения размер фактически
полученного предмета).
Например, умышленные действия К., в результате которых он путем
синтеза лекарственных препаратов получал наркотическое средство — смесь,
содержащую дезоморфин, небыли направлены на серийное получение таких
средств или веществ, а носили эпизодический характер и выражались в
получении им готовых к использованию и потреблению наркотических средств.
В связи с этим действия К. следует рассматривать как изготовление
наркотических средств
43
.
Под незаконным сбытом понимаются действия лица, направленные на
возмездную либо безвозмездную реализацию предмета преступления (продажа,
дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу
(приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств,
веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми
42
Козаченко, И. Я. Уголовное право. Особенная часть в 2 т. Том 2 : учебник для академического бакалавриата /
И. Я. Козаченко, Г. П. Новоселов. — 2-е изд. — М. : Издательство Юрайт, 2018. С 192.
43
Определение Судебной коллегии но уголовным делам Верховного Суда РФ № 63-Д 11-2 // СПС
«КонсультантПлюс».
40
способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их
хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте,
введения инъекции.
На наш взгляд, совершенно очевидно, и необходимо отметить, что
введение инъекции другому лицу не всегда однозначно следует признавать
сбытом. Так, не может квалифицироваться как незаконный сбыт введение
одним лицом другому лицу инъекций, если указанное средство или вещество
принадлежит самому потребителю и инъекция вводится по его просьбе либо
совместно приобретена потребителем и лицом, производящим инъекцию, для
совместного потребления.
Одним из самых спорных правил квалификации содеянного по ч. 1 ст.
228
1
УК стало указание на то, что в случаях, когда лицо в целях осуществления
умысла на незаконный сбыт предмета незаконно приобретает, хранит,
перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, оно
тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию
и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от
него обстоятельствам не передает указанные предметы приобретателю, то такое
лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих
средств, веществ, растений (п. 13—13.2 ППВС РФ от 15 июня 2006 г. № 14).
Данное судебное правило вызвало критику в литературе как не
соответствующее общим понятиям о стадиях совершения преступлений
44
.
В настоящее время существенным образом изменены традиционные
правила квалификации действий посредника в сбыте или приобретении
предмета преступления: в случае, когда лицо передает приобретателю
указанные предметы по просьбе (поручению) другого лица, которому они
принадлежат, его действия квалифицируются как соисполнительство в
незаконном сбыте (п. 15.1 ППВС РФ от 15 июня 2006 г. № 14).
44
Кирюшкин М. В. Проблемы применения новых правил квалификации действий, совершенных в целях сбыта
наркотических средств // Уголовное право. 2016. № 1. С. 34—40; Классен А. Н., Кириенко М. С.
Трансформация позиции Верховного Суда РФ по вопросу квалификации сбыта наркотических средств,
психотропных веществ и их аналогов // Законодательство и экономика. 2015. № 8. С. 60—65.
41
В п. 13.1 ППВС РФ от 15 июня 2006 г. № 14 подчеркнуто, что случаи,
когда непосредственные действия по сбыту осуществляются в ходе
проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия,
проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. №
144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», незаконный сбыт следует
считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех
необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств,
веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем.
Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из
незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на
квалификацию преступления.
Между тем Ю. С. Жариков, В. П. Ревин, В. Д. Малков, В. В. Ревина
справедливо обращают внимание, что под провокацией сбыта следует понимать
подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к
совершению противоправных действий, направленных на передачу
наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов (или лицам,
привлекаемым для проведения оперативно-розыскного мероприятия)
45
.
Например, Оперативные работники проводили оперативно-розыскное
мероприятие в отношении Т. в целях закупки гашишного масла, но фактически
закупщик взял у подсудимого марихуану. Судом установлено, что на
неоднократные предложения Н., выступавшего в роли покупателя при
проведении проверочной закупки, о приготовлении для него гашишного масла
Т. ответил отказом. Поскольку Т. отказался изготовить гашишное масло, Н.
стал выпрашивать у него марихуану. Т. лишь только показал Н., где лежит
марихуана, и Н. ее взял.
Учитывая указанные обстоятельства, суд пришел к выводу, что действия
закупщика Н. вопреки требованиям ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-
розыскной деятельности» явно побуждали подсудимого 'Г. к совершению
45
Криминология в 2 т. Том 2. Особенная часть : учебник для академического бакалавриата / Ю. С. Жариков, В.
П. Ревин, В. Д. Малков, В. В. Ревина. — 2-е изд. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 284 с.