64
ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ КВАЛИФИКАЦИИ
ОТДЕЛЬНЫХ ФОРМ ХИЩЕНИЙ
3.1 Проблемы квалификации хищений при кредитном скоринге
Анализ правоприменения показывает, что практические работники
испытывают сложности при квалификации хищений в сфере
потребительского кредитования, когда "решение" о выдаче кредита принимает
не сотрудник кредитного учреждения, а компьютер. Точнее говоря, так
называемая скоринговая программа.
Под кредитным скорингом понимается система оценки
кредитоспособности лица. Название происходит от английского слова "scor",
что переводится как счет, оценка, рейтинг или вести счет. Выдача
потребительского кредита с использованием компьютерной скоринговой
программы происходит следующим образом. Получатель кредита обращается
к представителю кредитной организации, тот задает потенциальному клиенту
несколько вопросов, ответы на которые дистанционно, посредством сети
Интернет вносит в скоринговую программу. За каждый ответ программа
начисляет повышающие или понижающие баллы. В зависимости от
количества баллов программа предоставляет (или не предоставляет)
возможность выдачи кредита. Обработка ответов, "принятие решения" и
выдача кредита производится автоматически на основании заложенного в
программу алгоритма без участия физического лица - сотрудника кредитной
организации. Поэтому о "принятии решения" в этом контексте можно
говорить лишь условно, так как это мыслительный процесс, а компьютер не
обладает разумом
1
.
Если кредитные деньги похищает получатель кредита, то вопросов в
квалификации не возникает. Подобные деяния квалифицируются как
1
Петров С.А.Проблемы квалификации хищений при кредитном скоринге//
"Законность", 2019, N 6
65
мошенничество путем обмана, который заключается во введении в
заблуждение сотрудника кредитной организации, вносящего ответы в
программу скоринга и оформляющего документы по кредиту (назовем его
Оформитель). Злоумышленник обманывает Оформителя относительно
наличия намерения возврата кредита.
Трудности с квалификацией возникают, когда в хищение вовлечен
Оформитель, который не может обмануть сам себя. Как правило, хищения
Оформителями совершаются следующим образом. В программу скоринга они
вносят данные физического лица, которое кредит не получает, часто даже не
догадывается об оформлении на него этого кредита. От его имени вводятся
ответы на вопросы таким образом, чтобы программа "приняла"
положительное решение о выдаче кредита. Одобренный кредит зачисляется на
счет псевдоклиента, привязанный к платежной карте, P-код которой известен
Оформителю. Он и снимает деньги через банкомат. Кредитные деньги могут
переводиться на счет торговой организации, взамен которых сотрудники этой
организации, находящиеся в сговоре с Оформителем, передают ему
определенный товар. Возможны иные варианты преступной схемы. Проблема
при квалификации заключается в отсутствии обмана в отношении
Оформителя.
Казалось бы, возможны 4 варианта квалификации подобного деяния: 1)
кража с банковского счета (п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ); 2) мошенничество (ст.
159 УК); 3) мошенничество в сфере кредитования (ст. 159.1 УК); 4)
мошенничество в сфере компьютерной информации (ст. 159.6 УК). Однако ни
один из них не является безупречным. Разберем почему.
Первый вариант напрашивается сам собой в силу прямого указания в
законе на хищение денег с банковского счета.
Однако при анализируемом способе хищения, на наш взгляд, нет такого
обязательного признака кражи, как изъятие чужого имущества, поскольку не
Оформитель изымает имущество, а скоринговая программа перечисляет
деньги. Если Оформитель неправильно введет ответы на вопросы от имени
66
подставного лица, то кредит не будет выдан, без "одобрения" программой
Оформитель получить деньги не может, он не самостоятелен в этом деянии.
Кроме этого, деньги получаются Оформителем не напрямую с расчетного
счета банка, а с лицевого счета, открытого на имя подставного получателя
кредита, куда их переводит скоринговая программа.
Изъятия чужого имущества, характерного для таких форм хищения, как
кража и грабеж, в мошенничестве, присвоении, растрате нет, поскольку при
мошенничестве владелец имущества добровольно передает его виновному,
находясь под влиянием обмана, а при растрате и присвоении похищаемое
имущество уже находится у виновного. В этих формах хищения имеет место
лишь обращение чужого имущества в пользу виновного или иных лиц. Такой
точки зрения придерживаются Л. Гаухман, В. Владимиров, Ю. Ляпунов, А.
Безверхов
1
. Можно возразить, что существует иная точка зрения, разделяемая
многими специалистами, например, А. Бойцовым, Н. Лопашенко, С. Кочои, Э.
Тенчовым
2
, согласно которой признак изъятия обязателен для всех форм
хищения, и если следовать ей, то доводы об отсутствии изъятия в
анализируемом примере приведут к отсутствию самого хищения, что неверно.
Сторонник этой теории З. Незнамова полагает, что существуют два способа
изъятия: физический и юридический. При физическом изъятии вещь
физически перемещается в пространстве, физически переходит из владения
собственника либо законного владельца в чужое противоправное пользование
и владение. При юридическом изъятии вещь физически не перемещается в
пространстве, а происходит переход собственности на имущество, смена
субъекта собственника
3
.
1
Гаухман Л.Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М.: Центр
ЮрИнфоР, 2005. С. 387; Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Ответственность за корыстные
посягательства на социалистическую собственность. М., 1986. С. 145; Безверхов А.Г.
Имущественные преступления. Самара: Самарский университет, 2002. С. 225.
2
Лопашенко Н.А. Преступления против собственности: теоретико-прикладное
исследование. М.: ЛексЭст, 2005. С. 211
3
Незнамова З.А. Преступления против собственности // Уголовное право. Особенная
часть: Учебник / Отв. ред. И.Я. Козаченко, Г.П. Новоселов. 4-е изд., изм. и доп. М.: Норма,
2008. С. 222.
67
Признавая право на существование изложенной точки зрения, хотелось
бы отметить, что при подобном подходе стираются различия между многими
формами хищения. Согласно п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда
РФ от 27 декабря 2002 г. N 29 "О судебной практике по делам о краже,
грабеже и разбое" как тайное хищение чужого имущества (кражу) следует
квалифицировать действия лица, совершившего незаконное изъятие
имущества в отсутствие собственника или иного владельца этого имущества,
или посторонних лиц либо хотя и в их присутствии, но незаметно для них.
Если согласиться, что признак изъятия обязателен во всех формах хищения, то
присвоение и растрату следует квалифицировать как кражу, поскольку при
хищении вверенного имущества оно обращается в пользу виновного втайне от
собственника, а признак вверенности имущества лишь признак частного
случая кражи, и соотноситься эти преступления должны как частное и общее.
По этой же причине при таком подходе как кражу необходимо
оценивать преступления, предусмотренные ст. 159.3 УК и ст. 159.6 УК.
Мошенничество, повлекшее лишение права гражданина на жилое помещение
(ч. 4 ст. 159 УК), также вступит в конкуренцию с кражей и будет его частным
случаем, так как многие подобные мошенничества совершаются тайно от
собственника путем обмана государственного регистратора прав на
недвижимое имущество и сделок с ним
1
.
З. Незнамова, соглашаясь с тем, что формы хищения выделяются в
законе в зависимости от способа изъятия имущества, в то же время
отграничивает присвоение и растрату от кражи лишь по признаку
специального субъекта. Полагаем, что в таком случае присвоение и растрата
были бы квалифицированным составом кражи. Однако законодатель видит в
краже, присвоении и растрате равнозначные основные составы преступлений.
1
Лопашенко Н.А. Компьютерное мошенничество - новое слово в понимании
хищения или ошибка законодателя? / под ред. О.А. Кузнецовой, В.Г. Голубцова, Г.Я.
Борисевич, Л.В. Боровых, Ю.В. Васильевой, С.Г. Михайлова, С.Б. Полякова, А.С. Телегина,
Т.В. Шершень // Пермский юридический альманах. Ежегодный научный журнал. 2019. N 1.
С. 598 - 609.
68
В поддерживаемой нами теории об отсутствии признака изъятия в
некоторых формах хищения изложенных противоречий нет. Правда, исходя из
этой точки зрения, стоит признать, что формы хищения различаются между
собой не только по способу хищения, но и по наличию или отсутствию
признака изъятия.
Как классическое мошенничество хищение денежных средств
Оформителем посредством использования скоринговой программы
квалифицировано быть не может из-за того, что нет обмана.
Обман - это действие, направленное на заведомое с намерением ввести в
заблуждение другое лицо искажение истины (правильного отражения
действительности в сознании человека). В связи с тем, что компьютер - это
машина, не имеющая сознания, психики, разума, следовательно, обмануть ее
невозможно. И. Клепицкий пишет: "Компьютер, как и замок у сейфа, нельзя
обмануть, поскольку технические устройства лишены психики"
1
. Эту точку
зрения разделяют и другие специалисты
2
.
Оформитель вносит недостоверные сведения в скоринговую программу,
которая без участия человека определяет, выдать кредит или нет, в связи с чем
на сознание, психику какого-либо человека воздействия не оказывается, он в
заблуждение не вводится, поэтому нет обмана, следовательно, квалификация
содеянного как мошенничества невозможна. Несмотря на это, следователи, а в
дальнейшем суды оценивают подобные деяния как мошенничество, отражая в
обвинительных заключениях и приговорах, что виновный ввел в заблуждение
сотрудников кредитной организации, без указания конкретных физических
лиц, которые якобы были введены в заблуждение, поскольку таковых
фактически нет
3
. Согласно нашим оценкам, этот вариант квалификации
1
Клепицкий И. Мошенничество и правонарушения гражданско-правового характера
// Законность. 1995. N 7. С. 42.
2
Безверхов А. Некоторые вопросы квалификации мошенничества // Уголовное
право. 2008. N 2. С. 6.
3
Приговор Черемховского городского суда Иркутской области от 29 сентября 2017 г.
по уголовному делу N 1-6/2017; приговор Ленинского районного суда г. Мурманска от 19
октября 2017 г. по уголовному делу N 1-254/2017. // СПС «Конскльтан Плюс»
69
наиболее распространен на практике.
По этой же причине отсутствия обмана исключается третий из
возможных вариантов квалификации - как мошенничество в сфере
кредитования.
Согласно п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30
ноября 2017 г. N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве,
присвоении и растрате"
1
(далее - Постановление) для квалификации
содеянного как мошенничества в сфере кредитования должен присутствовать
обман, который заключается в представлении кредитору заведомо ложных
или недостоверных сведений об обстоятельствах, наличие которых
предусмотрено кредитором в качестве условия для предоставления кредита.
Состав преступления, предусмотренный ст. 159.1 УК РФ, является
производным от юридической конструкции, закрепленной в ст. 159 УК РФ
2
.
Соответственно, отсутствие обмана исключает квалификацию анализируемого
деяния и по ст. 159.1 УК РФ.
В настоящем вопросе не анализируются варианты квалификации
хищений при кредитном скоринге по признаку злоупотребления доверием,
поскольку, на наш взгляд, этот способ хищения изжил себя. Кроме того, стоит
отметить, что оформителям руководство кредитных организаций особо не
доверяет, поэтому одним из условий при оформлении кредита является
наличие не только копии паспорта, но и фотографии клиента, сделанной
непосредственно в момент получения кредита. Она необходима для контроля
Оформителя, чтобы хоть как-то снизить количество кредитов, оформленных
на подставных лиц. Однако недобросовестные Оформители разными путями
обходят этот элемент контроля
3
.
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 "О судебной
практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате"// "Бюллетень Верховного
Суда РФ", N 2, февраль, 2018
2
Александрова И.А. Новое уголовное законодательство о мошенничестве.
Юридическая наука и практика // Вестник Нижегородской академии МВД России. 2018. N
21. С. 54.
3
Петров С. Доверие как условие совершения мошенничества // Уголовное право.
70
До 30 ноября 2017 г., т.е. до принятия Пленумом Верховного Суда РФ
нового постановления о судебной практике по делам о мошенничестве,
присвоении и растрате, наиболее верной, на наш взгляд, была квалификация
рассматриваемого преступления по ст. 159.6 УК. Полагаем, что указанное
преступление, хоть и называется мошенничеством в сфере компьютерной
информации, мошенничеством не является, а представляет собой седьмую
форму хищения, способом совершения которого выступает манипулирование
компьютерной информацией, а именно ее ввод, удаление, блокирование,
модификация
1
. Эта точка зрения нашла отражение в п. 1 Постановления.
Согласно этому пункту способами хищения чужого имущества или
приобретения права на чужое имущество при мошенничестве,
ответственность за которое наступает в соответствии со ст. ст. 158.1, 159,
159.1, 159.2, 159.3, 159.5 УК РФ, являются обман или злоупотребление
доверием. Статьи 159.6 УК РФ в приведенном перечне нет. Значит, ни обман,
ни злоупотребление доверием способами этого преступления не являются.
Оформитель, вводя в скоринговую программу не соответствующие
действительности ответы на вопросы от имени псевдополучателя кредита, тем
самым осуществляет ввод компьютерной информации, что является одним из
признаков преступления, предусмотренного ст. 159.6 УК РФ. По этой причине
нам и видится наиболее верной квалификация анализируемого хищения по ст.
159.6 УК, что ранее подтверждалось практикой.
Например, гражданка К. осуждена за преступление, предусмотренное ч.
1 ст. 159.6 УК РФ, совершенное при следующих обстоятельствах. Являясь
кредитным специалистом одного из коммерческих банков, К. путем внесения
в компьютерную программу недостоверных сведений оформила на имя
подставного лица кредитный договор на сумму 10 тыс. руб., открыла лицевой
2015. N 4. С. 52 - 56.
1
Векленко С.В., Петров С.А. Седьмая форма хищения или разновидность
мошенничества: проблемы уголовно-правовой характеристики преступления,
предусмотренного статьей 159.6 Уголовного кодекса Российской Федерации // Вестник
Калининградского филиала Санкт-Петербургского университета МВД России. 2015. N 4
(42). С. 11 - 13.
71
счет, к которому была "привязана" платежная карта. Расплачиваясь этой
картой за приобретаемые в магазинах товары, К. обратила деньги банка в
пользу продавцов товаров, а оплаченные товары в свою пользу, таким образом
совершила хищение безналичных денег, находящихся на банковском счете,
связанном с платежной картой
1
.
После принятия Пленумом Верховного Суда РФ Постановления от 30
ноября 2017 г. подобная квалификация стала невозможна, поскольку из п. 20
Постановления следует, что вмешательством в функционирование средств
хранения, обработки или передачи компьютерной информации или
информационно-телекоммуникационных сетей признается целенаправленное
воздействие программных и (или) программно-аппаратных средств на
серверы, средства вычислительной техники (компьютеры), в том числе
переносные (портативные) - ноутбуки, планшетные компьютеры, смартфоны,
снабженные соответствующим программным обеспечением, или на
информационно-телекоммуникационные сети, которое нарушает
установленный процесс обработки, хранения, передачи компьютерной
информации, что позволяет виновному или иному лицу незаконно завладеть
чужим имуществом или приобрести право на него.
В нашем случае Оформитель без использования каких-либо
специальных программных и (или) программно-аппаратных средств лично
вводит недостоверную информацию, которая анализируется программой по
заложенному в программу алгоритму без нарушения установленного процесса
обработки информации.
Статья 159.6 УК РФ не содержит указанных признаков, которые
изложены в Постановлении, поэтому до его принятия хищение Оформителем
денежных средств банка посредством ввода в скоринговую программу
недостоверной информации можно было квалифицировать по ст. 159.6 УК
РФ.
1
Приговор Стерлитамакского городского суда Республики Башкортостан от 18
сентября 2017 г. по уголовному делу N 1-52/167// СПС «Консультант Плюс»
72
Проведенный анализ привел к выводу, что ни один из указанных нами в
начале статьи вариантов квалификации не является идеальным, но факт
наличия самого хищения сомнений не вызывает, поскольку все обязательные
его признаки, указанные в примечании к ст. 158 УК РФ, присутствуют.
Противодействие хищениям осуществляется путем установления
ответственности за конкретные его формы. Поскольку хищение вне
определенной формы не существует, для реализации ответственности все
равно придется выбрать одну из приведенных форм хищения. И этой формой
исходя из практических соображений должна быть кража. Причины таковы.
Как следует из п. 17 Постановления, хищение чужих денежных средств
путем использования заранее похищенной или поддельной платежной карты,
если выдача наличных денежных средств была произведена посредством
банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации,
надлежит квалифицировать как кражу. Хищение денежных средств с
помощью скоринговой программы, конечно, не идентично хищению денег из
банкомата, но определенное сходство есть.
Кроме этого, высший судебный орган придерживается мнения, что
изъятие присутствует во всех формах хищения, поскольку в Постановлении
упоминание признака изъятия чужого имущества встречается семь раз.
Следовательно, наши доводы относительно отсутствия признака изъятия при
хищении с использованием скоринговой программы противоречат позиции
Верховного Суда РФ. Раз нижестоящие суды должны руководствоваться
разъяснениями Верховного Суда РФ, то и остальным правоприменителям
следует их придерживаться, так как последнее слово всегда остается за судом.
Поэтому на текущий момент анализируемое ними хищение, совершенное
Оформителем с использованием скоринговой программы, вернее
квалифицировать как кражу по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК.
Сложность оценки хищений, совершаемых с помощью электронного
оборудования и компьютерных программ, к каковым относятся и скоринговые
программы, заключается еще и в том, что при идентичном механизме
73
хищения они могут квалифицироваться по разным нормам закона. Хищение
денег с помощью похищенной платежной карты через банкомат - это кража, а
хищение денег путем оплаты этой же картой товара в магазинах через
платежные терминалы должно квалифицироваться как мошенничество с
использованием электронных средств платежа по ст. 159.3 УК. Однако в
обоих случаях похищаются безналичные деньги путем их обращения в пользу
третьих лиц: в первом случае в пользу кредитной организации - владельца
банкомата, которая взамен безналичных выдает наличные деньги; во втором -
в пользу продавца, который взамен безналичных денег выдает товар.
Квалификация хищения безналичных денежных средств путем
получения неправомерного доступа к расчетному (лицевому) счету
юридического или физического лица зависит от способа получения этого
доступа. Если доступ получен с помощью тайного или обманного
выманивания необходимой конфиденциальной информации держателя
платежной карты (например, персональных данных владельца, данных
платежной карты, контрольной информации, паролей), то содеянное
квалифицируется как кража (п. 17 Постановления), а если доступ получен
посредством создания, использования и распространения вредоносных
компьютерных программ, то такое деяние должно квалифицироваться по ст.
159.6 УК в совокупности с преступлениями, предусмотренными ст. ст. 272,
273 или 274.1 УК (п. 20 Постановления).
Полагаем, в будущем необходимо пересмотреть подход к оценке
подобных деяний в пользу их квалификации как мошенничества в сфере
компьютерной информации, что упростит процесс правоприменения.
3.2 Классификация хищений денежных средств с использованием
средств связи
Появление компьютеров, сотовой связи, различных мобильных
приложений, позволяющих дистанционно распоряжаться владельцам их