25
Глава 2 . Реклама как объект авторского права
2.1 Авторство на рекламный продукт: общая характеристика
При анализе вопросов, регулирующих авторское право на рекламу,
возникает вопрос: является ли сама реклама объектом авторского права,
будет ли она охраняться нормами авторского права?
При исследовании норм авторского права можно сделать вывод о
следующем: в статье 1259 ГК РФ реклама в качестве объекта авторского
права не упоминается. В п. 6 ст. 1259 ГК РФ, посвященном неохраняемым
объектам, реклама также не указана.
При этом необходимо учитывать, что перечень охраняемых авторским
правом объектов является на сегодняшний день открытым. И согласно
пункта 1 ст. 1259 ГК РФ правовой охране подлежат и "другие произведения",
к которым справедливо можно отнести и рекламу.
Как и другие объекты авторских прав, рекламные материалы будут
охраняться независимо от их достоинств и назначения, а также от способа
выражения. Соответственно одинаковой правовой охраной будут
пользоваться как высокохудожественные рекламные материалы, так и не
имеющие высокого уровня.
Необходимо подчеркнуть, что объектом правовой охраны будет не
всякая реклама, а лишь та, которая имеет все признаки, которыми в
соответствии с нормами законодательства должно обладать авторское
произведение.
В этом отношении к рекламе предъявляются следующие требования:
1) рекламное произведение должно обладать творческим характером.;
2) реклама должна иметь выражение в какой-либо объективной форме
(письменной, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в
объемно-пространственной форме или др.).
26
На практике имеют распространение следующие разновидности
рекламных объектов, которые являются одновременно объектами авторских
прав:
1. Рекламные статьи в периодических печатных изданиях (авторские
статьи, аналитические материалы), являющиеся с точки зрения авторского
права произведениями литературы. При этом издателю обладает только
правом на использование издания в целом, а каждый из авторов материалов
соответствующего издания, сохраняют за собой исключительные права на
использование своих произведений независимо от издания в целом.
Кто является автором конкретного материала, будет зависеть от того, кто
готовил рекламный макет: сотрудник издания, либо он был предоставлен
рекламодателем. При этом, даже в ситуации когда редакция изготовила
рекламный макет и передала его как результат выполнения работы
рекламодателю, то права автора как минимум личные неимущественные
права остаются за автором материала (статья 1255 ГК РФ).
2. На практике самыми дорогостоящими и сложными рекламными
продуктами являются рекламные аудио- и видеоролики. Авторами
аудиовизуального произведения считается режиссер-постановщик, автор
сценария, композитор, т.е. соответственно у каждой части такого
произведения (музыкальной, текстовой) будет свой автор. В данной ситуции
особое значение имеет определение прав каждого из участников создания
рекламного ролика при заключении договора, а так определение объема прав
права рекламодателя, который получает права на готовый ролик. Как
правило по договору изготовитель аудиовизуального произведения имеет
исключительные права на воспроизведение, распространение, публичное
исполнение, передачу в эфир и т.п. При этом на практике возникает вопрос о
смежных правах: правах исполнителей, организаций эфирного и кабельного
вещания.
3. Распространенными объектами авторских прав в рекламе выступают:
билборды, (рекламные щиты больших размеров), рекламные афиши
27
(являются одним из видов печатной продукции), логотипы, этикетки,
упаковки, фотографии, слайды.
4. Также в независимости от назначения и достоинства произведения
к объектам авторского права относят и такую коммерческую продукцию, как
рекламные позывные, музыкальную продукцию, используемую в мобильных
телефонах, так называемые «рингтоны», рекламные слоганы и т.п. объекты.
В современном мире объектом авторского права стала и галограмма.
В отношении такого объекта правовой охраны, как слоган, чаще всего
возникают проблемы, так как он является рекламным лозунгом, девизом,
содержащим сжатую, легко воспринимаемую формулировку рекламной идеи,
и при этом он прямо не указан в качестве объектов правовой охраны по
законодательству. Соответственно слоган получит правовую охрану как
объект авторского права только на общих условиях: если он является
результатом творческого труда. Неоднозначна здесь и судебная практика.
Так, по одному из дел по иску ОАО «Вимм-Билль-Данн Продукты питания»
к ОАО «Данон Индустрия» о защите авторских прав и взыскании
компенсации за нарушение авторских прав, суды всех инстанций отказали в
удовлетворении требований истца о признании исключительных прав на
служебное произведение в виде рекламного слогана «В подарок Вашему
иммунитету», обосновав отказ недоказанностью истцом того факта, что
данный рекламный слоган является самостоятельным результатом
творческого труда, а, следовательно, объектом авторского права.
23
Российское законодательство не ограничивает формы объективного
воплощения рекламной информации. При этом, в целях того чтобы реклама
была привлекательной для потребителя, запоминалась, она должна
выражаться в максимально оригинальной форме. В этой связи и появляется
рекламный продукт отвечающий признакам оригинальности,
неповторимости, получающий правовую охрану как произведение. При этом
23
Постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 19 января 2010 г. N КГ-
А41/13081-09// Режим доступа: rospravosudie.com
28
соотношение понятий «реклама» и «результат интеллектуальной
деятельности» может быть при этом различным: реклама в целом может
выражаться в виде произведения; результаты интеллектуальной деятельности
и приравненные к ним средства индивидуализации могут входить в рекламу
как один из ее элементов. Такие например товарные знаки, наименования
мест происхождения товаров, коммерческие обозначения, по своей природе
изначально обладают рекламной целью. При этом вышеуказанные объекты
на практике часто включаются в рекламную информацию.
Следует подчеркнуть, что как и для иных объектов защиты авторского
права для того чтобы реклама была взята под защиту закона не требуется
соблюдения каких-либо формальностей (регистрации либо депонирования и
так далее).
На практике созданное удачно рекламное объявление довольно часто
копируется частично или полностью. Часто производится эмитация
элементы видеороликов или билбордов (обычно цветовое сочетание, или
узнаваемые элементы). Как справедливо отмечает А. Воронов, у каждого
ролика и билборда есть сюжет, а его незаконное копирование юридически
доказать еще сложнее, чем свои права на товарный знак и оформление
упаковки.
24
Пример нарушения. Во время чемпионата мира по хоккею в Санкт-
Петербурге цены на размещение рекламы выросли втрое, и администрация
города была вынуждена закрыть 300 опустевших щитов хоккейной рекламой.
Фирма "Алеко" сделала 30 плакатов, повторив элементы дизайна и цветовую
гамму социальных билбордов, фактически подключив последние к своей
рекламной кампании, и совершенно бесплатно.
Еще более изобретательно, используя прием "продолжение послания",
спародировали рекламисты предвыборные плакаты Валентины Матвиенко:
24
Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Российское право: Учебник для вузов. 2-e изд., пересмотр. - М.: Норма:
НИЦ ИНФРА-М. - 2013. С. 174
29
мрачные носители с лозунгом "Наш город устал" и изображением
утомленного донельзя атланта.
Сразу после выборов в Петербурге появились билборды пельменей
"Дарья" с идентичным атлантом, первой частью слогана "Наш город...",
написанной тем же монументальным шрифтом, и продолжением красным
курсивом "...отдохнул. Сыт и доволен".
Компании "Алеко" и "Дарья", спародировав социальную рекламу, не
нанесли ущерб конкретному производителю. Подобные действия, несмотря
на сверхэффективность за счет использования чужого информационного
ресурса, практически не наказуемы юридически
25
.
Как уже подчеркивалось для того чтобы рекламный продукт был взят
под охрану не требуется каких то формальностей. Знак охраны по
Конвенции 1952 г («С» в кружке, имя обладателя и первый года
опубликования произведения) в соответствии со статьей 1271 ГК РФ
проставляется на рекламном продукте по желанию автора, и не является
обязательным для получения правовой охраны. В связи с этим и возникает
одна из основных проблем охраны прав авторов: проблема доказывания
авторства на конкретное произведение.
Как и с другими объектами авторского права согласно ст. 1257 ГК РФ
автором произведения науки, литературы или искусства, включительно и
рекламы является человек творческим трудом которого оно создано. На
практике и в законодательстве есть презумпция авторства: лицо указанное
в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения считается его
автором, если не доказано обратное. Обычно автор может предъявить
авторский оригинал либо более раннюю версию произведения. Но в
рекламной продукции это как правило не указывается, в связи с чем и
возникает спор кто является автором рекламного продукта. Как отмечалось
уже основным доказательством авторства является наличие у автора
25
Баврин А.А., Сидорова Т.С. Создание и размещение информации в интернете: правовые вопросы,
бухгалтерский и налоговый учет. // Управленческий учет и финансы - 2014. - №02(38) -с 162
30
произведения на определенную дату времени. И соответственно спор
крутится вокруг вопроса: чья версия произведения является более ранней.
Способ технического доказательства более раннего появления рекламного
продукта значения не имеет. Так, в частности одним из способов закрепить
авторскую версию произведения документально является отправка самому
себе рекламного продукта по электронной почте.
Из указанного в законе определения следует, что автором может быть
только физическое лицо, рекламная фирма (юридическое лицо) автором
произведения выступать не может.
При этом на практике при создании рекламного материала возникает
вопрос: кому принадлежат авторские права на рекламу, если она была
создана по служебному заданию? В этой ситуации, с одной стороны,
автором рекламного продукта является только физическое лицо, творческим
трудом которого было создано, при этом с другой стороны, рекламные
материалы создаются по заданию рекламного агентства, в котором работает
данный автор и получает заработную плату именно за создание рекламного
продукта.
В Гражданском кодексе Российской Федерации служебным
произведениям посвящена специальная статья 1295 ГК РФ авторские права
на произведение, созданное в пределах, установленных для работника
(автора) трудовых обязанностей, принадлежат автору. Однако
исключительное право на рекламные материалы, созданные в рамках
служебного задания, будет принадлежать работодателю, если трудовым или
иным договором между ними не установлено иное.
Как видно из вышеназванной статьи автор рекламы обладает правом на
получение от работодателя вознаграждения предусмотренного договор
между ними. В ситуации когда работодатель и работник не смогли прийти к
соглашению по вопросу вознаграждения, то они вправе обратиться в суд.
При этом даже при расторжении трудового договора за работником как за
автором сохраняются личные неимущественные права на изготовленный
31
рекламный материал. И только если работодатель в течение трех лет не
использует рекламные материалы и не предоставляет это право другому
лицу, автор рекламных материалов может приобрести исключительное право
на служебное произведение.
Вышесказанное можно продемонтрирвать следующим примером из
судебной практики:
Бархатов В.А. обратился в суд с иском к ООО «Горводоканал» о
защите авторских прав, в обоснование указав, что является обладателем
исключительных авторских прав на фотографические произведения- 9
фотографий видов г. Пензы, созданных им в период с ДД.ММ.ГГГГ по
ДД.ММ.ГГГГ с помощью личных камер и объективов, с использованием
сложных приспособлений и творческих замыслов.
В ДД.ММ.ГГГГ истцу стало известно о систематическом нарушении
принадлежащих ему исключительных авторских прав, выразившимся в
обнародовании и воспроизведении вышеназванных фотоизображений на
Интернет-сайте ответчика <данные изъяты> в коммерческих целях при
осуществлении хозяйственной деятельности организации без ведома,
согласия и разрешения автора на использование. Факты нарушения
исключительных прав зафиксированы нотариусом г. Пензы ФИО1 и
подтверждаются протоколом осмотра от ДД.ММ.ГГГГ
Просил суд взыскать с ответчика в свою пользу компенсацию за
каждый объект авторского права в следующих размерах: фото памятника -
<данные изъяты> руб., фото с изображением концертного зала «Пенза» по
ул. Суворова - <данные изъяты> руб., фото городского пейзажа монастыря
по ул. Чкалова - <данные изъяты> руб., фотоизображение Драматического
театра, улиц Московской и Бакунина - <данные изъяты> руб.,
фотоизображение с видом библиотеки им. Лермонтова по проспекту
Строителей - <данные изъяты> руб., фотоизображение улицы Московской -
<данные изъяты> руб., фотоизображение Пензенской областной филармонии
по улице Суворова - <данные изъяты> руб., фотоизображение «Музей
32
Ключевского» - <данные изъяты> руб., фотоизображение Дворца водного
спорта «Сура» - <данные изъяты> руб., а всего <данные изъяты> руб.; а
также расходы, связанные с рассмотрением дела.
ак установлено судом и следует из материалов дела, Бархатов В.А. в
период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ работал в должности ведущего
специалиста информационно-аналитического отдела администрации г.
Пензы, являющейся исполнительно-распорядительным органом города
Пензы.
В указанный период времени Бархатовым В.А. с использованием
принадлежащих ему фотокамер <данные изъяты>, <данные изъяты>,
<данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты> были созданы
фотографические произведения:
ООО «Горводоканал» ДД.ММ.ГГГГ направило в адрес главы
администрации г. Пензы письмо (исх.№) с просьбой предоставить
фотографии с изображением г. Пензы, его социально-значимых объектов и
памятников культуры (направить по указанному в письме электронному
адрес) для художественного оформления сайта ООО «Горводоканал».
Указанные фотографии из администрации г.Пензы были направлены в
адрес ООО «Горводоканал», и в дальнейшем были размещены ответчиком на
его Интернет-сайте http://penzavodokanal.ru/.
Считая свои права нарушенными незаконными действиями ООО
«Горводоканал», выразившимися в неправомерном обнародовании,
воспроизведении, доведении до всеобщего сведения, нарушении права
автора на имя путем размещения спорных фотографических произведений на
официальном сайте ответчика, Бархатов В.А. обратился в суд с настоящим
иском.
Разрешая спор и отказывая Бархатову В.А. в удовлетворении исковых
требований о взыскании компенсации морального вреда за нарушение
исключительных прав (права на воспроизведение и права на доведение до
всеобщего сведения) в результате незаконного использования созданных
33
истцом спорных фотографических произведений, суд, руководствуясь
положениями ст.1295 ГК РФ, исходил из того, что на момент создания
фотографических произведений истец состоял в трудовых отношениях с
администрацией г.Пензы, спорные фотографические произведения были
созданы им по служебному заданию администрации г.Пензы, в связи с чем
являются служебными, исключительные права на них принадлежат
администрации г. Пензы, которая передала указанные фотографии для их
использования ответчику ООО «Горводоканал»
26
.
Авторские права на рекламу могут быть подразделены на две группы:
1) Личные неимущественные права авторов, перечислены в п. 2 ст.
1255 ГК РФ, в том числе право авторства (право признаваться автором
произведения), право автора на имя (означающее, что при любом
воспроизведении должно указываться имя автора), а так же в ст. 1266 ГК РФ
- право на защиту репутации автора. Личные права авторов принадлежат им
пожизненно и не могут отчуждаться, а после их смерти защищаются
наследниками.
2) имущественные (право на воспроизведение, право на распространение,
право на переработку и др.) — могут свободно отчуждаться третьим лицам
по авторским договорам.
Имущественные права могут быть переданы правообладателем
третьему лицу только путем заключения авторского договора, при этом
передача возможна в полном объеме (передача исключительных прав), либо
в частичном (передача неисключительных прав: первоначальный
правообладатель сохраняет за собой право осуществить передачу авторских
прав третьим лицам).
Данный вид договоров - это единственное основание передачи
имущественных авторских прав. Так заключение любого другого вида
договоров например подрядного типа не закрепляет передачу авторских
26
Решение судебная коллегия по гражданским делам Пензенского областного суда 16 июня 2015 года г. N
33-1578 // Режим доступа: rospravosudie.com
34
прав (передаются права на созданную вещь). При этом в соответствии с
законодательством передача собственности на материальный объект или
права владения материальным объектом не является передачей каких-либо
авторских прав на произведение, выраженных в этом объекте.
На практике это может привести к ситуации когда заказчик
расплатился с автором или агентством за работу, но не приобрел авторских
прав, и, как следствие, оказался в роли правонарушителя.
Исключением из этого правила является правопреемство
имущественных авторских прав в силу закона на так называемые служебные
произведения.
Следует отдельно выделить следующие нормы об авторском договоре,
которые следует учитывать заказчику, агентству и автору. Во-первых, права,
передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными,
кроме ситуации когда прямо не указанно. Во-вторых, все права на
использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору,
считаются непереданными.
Использование авторских прав в рекламе, безусловно, должно
подчиняться общим правилам, установленным частью четвертой ГК РФ. В
том случае, когда рекламный продукт представляет собой охраняемый
результат интеллектуальной деятельности, возможны две основных формы
использования исключительного права:
1. Рекламный продукт используется в режиме служебного
произведения.
2. Рекламный продукт создается по договору авторского заказа и
используется в соответствии с условиями договора. обладающего
исключительным правом на данное произведение.