75
40
см. решение АС Ставропольского края по делу А63- 8204/2015 от
16.092015
Другим важным практическим вопросом является вопрос кто будет
нести ответственность за незаконное использование в рекламе объектов
авторских и смежных прав? Рекламодатель или рекламораспространитель?
Или совместно?
Какой-либо единой и внятной практики по данному вопросу нет, при
этом п. 6.1. ст. 1252 ГК РФ говорит о том, что в случае, если одно нарушение
исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или
средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц
совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно, то есть
буквальное толкование приводит к мысли о солидарной ответственности
рекламодателя и рекламораспространителя.
Но такой подход, не учитывает особенностей рекламных
правоотношений. В одном из дел, суд указал, что исходя из определения
понятий "реклама" и "рекламодатель", а также положений статьи 38 Закона о
рекламе можно сделать вывод, что ответственность за нарушение авторских
и смежных прав в случае их незаконного использования в рекламе несет
рекламодатель как лицо, которое определило содержание рекламы и
которому принадлежит рекламный макет
41
(Постановлениях ФАС Западно-
Сибирского округа от 15.01.2010 по делу N А45-4604/2009, от 22.12.2009 по
делу N А45-4077/2009).
Данный вывод представляется вполне логичным, поскольку
рекламораспространитель при распространении рекламы выполняет
исключительно техническую функцию, сводящуюся к доведению рекламной
информации до потребителя. Рекламораспространитель не формирует
40
Решение арбитражного суда Ставропольского края по делу А63- 8204/2015 от 16.092015 г.//Режим
доступа: rospravosudie.com
41
Постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 15.01.2010 по делу N А45-4604/2009, от 22.12.2009
по делу N А45-4077/2009//Режим доступа: rospravosudie.com
76
содержание рекламы, т.е. фактически не использует объекты авторских и
смежных прав.
То есть вопрос об ответственности рекламодателя очевиден, основную
сложность вызывает вопрос ответственности рекламораспространителя.
Позиция о его безусловной невиновности имеет определенные
недостатки, вызванные тем, что подобная дифференциация ответственности
рекламодателя и рекламораспространителя, может приводить к
злоупотреблениям со стороны рекламораспространителя, который, понимая,
что он не несет ответственности, будет способствовать распространению
рекламы, нарушающей авторские и смежные права.
При этом статья 13 Закона о рекламе предусматривает обязанность
рекламораспространителя проверять рекламную информация на предмет ее
соответствия требованиям действующего законодательства.
Соответственно, на практике встречается иная позиция о возможности
привлечения рекламораспространителя к ответственности за нарушение
авторских и смежных прав.
Данная позиция обосновывается абсолютным характером
исключительного права. При этом данная позиция нашла широкое
применение в практике Мосгорсуда. Так в Апелляционном определении
Мосгорсуда от 26 марта 2013 г. по делу N 11-9179 суд указал, что согласно
действующему законодательству именно правообладатель (автор) может по
своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование
результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.
Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением) (п. 1 ст. 1229 ГК
РФ)
42
.
Другие лица не могут использовать соответствующие результат
интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за
исключением случаев, предусмотренных законом. Использование результата
42
Апелляционное определении Мосгорсуда от 26 марта 2013 г. по делу N 11-9179//Режим доступа:
rospravosudie.com
77
интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, является
незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским
кодексом РФ, другими законами, за исключением случаев, когда
использование результата интеллектуальной деятельности лицами иными,
чем правообладатель, без его согласия допускается Гражданским кодексом
РФ.
Следовательно, использование произведений иными лицами, которые
не получили разрешение от автора на использование произведения, является
незаконным и влечет юридические последствия.
Таким образом, рекламораспространитель, принимая на себя
обязательства по размещению рекламы, в которой незаконно использовано
авторское произведение без согласия автора, фактически использует
произведение.
В другом деле по иску к ФГУП «ВГТРК» о взыскании компенсации за
нарушение авторских прав, в связи с незаконным использовании
музыкального произведения при размещении рекламного материала на
телеканалах Ответчика, Мосгорсуд, удовлетворяя исковые требования,
указал в Апелляционном определении от 16 января 2013 г. по делу N 11-59
что спорные правоотношения возникли в связи с заявленным истцом
нарушением авторского права, а не законодательства о рекламе, и в силу ст.
1252, 1301 ГК РФ требование о выплате компенсации за нарушение
авторского права предъявляется к лицу, неправомерно использовавшему
результат интеллектуальной деятельности без заключения соглашения с
правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом
нарушившему его исключительное право, в связи, с чем наличие или
отсутствие у ФГУП "ВГТРК" статуса рекламодателя или производителя
рекламы существенного правового значения для правильно разрешения
спора не имеет
43
43
Апелляционном определении от 16 января 2013 г. по делу N 11-59/Режим доступа: rospravosudie.com
78
На наш взгляд, справедливым решением данного вопроса был бы
подход, при котором рекламораспространитель может быть привлечен к
ответственности в случае незаконного использования в рекламе объектов
авторских и смежных прав как информационный посредник.
Поскольку реклама является, прежде всего, информацией, которая
формируется рекламодателем, и доводится до потребителя
рекламораспространителем, то фактически рекламораспространитель
выступает в роли информационного посредника.
Особенности ответственности информационного посредника указаны в
статье 1253.1 ГК РФ, несмотря на то, что данная статья регулирует
отношения в сфере использования интеллектуальных прав в сети Интеренет,
представляется, что в силу статьи 6 ГК РФ, данные правила по аналогии
могут применены и к рекламным отношениям.
Так данной статье, предусмотрено, что информационный посредник,
предоставляющий возможность размещения информации (для рекламных
отношений это может быть собственник рекламной конструкции) и
информационный посредник, размещающий информацию (телеканал,
размещающий рекламу в своем эфире) могут быть привлечены к
ответственности за нарушение интеллектуальных прав при соблюдении
следующих условий:
- информационный посредник (рекламораспространитель) не является
инициатором размещения рекламы;
- информационный посредник (рекламораспространитель) не изменяет
рекламу при оказании рекламных услуг;
- информационный посредник (рекламораспространитель) не знал и не
должен был знать о том, что при размещении рекламы нарушаются
интеллектуальные права;
- информационный посредник (рекламораспространитель) в случае
получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении
79
интеллектуальных прав, своевременно принял необходимые и достаточные
меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.
Таким образом, если рекламораспроранитель будет нести
ответственность за нарушение авторских и смежных прав, если он разместит
рекламу без соответствующего указания рекламодателя, если он возьмет на
себя функции рекламопроизводителя, не проверит при размещении рекламы
правомерность включения в рекламный материал того или иного объекта
авторских или смежных прав, а также если в случае получения обоснованной
претензии не прекратит размещение рекламы.
Другим практическим аспектом ответственности за использование
авторских прав является и использование в рекламе товарного знака без
согласия правообладателя
По общему правилу, установленному ст. 1229 ГК РФ, использование
товарного знака без согласия правообладателя не допускается. Однако
российские компании часто используют чужие товарные знаки в своей
рекламе, например, автосервисы часто в рекламе своей деятельности
используют товарные знаки автопроизводителей, в отношении которых они
готовы провести сервисное или ремонтное обслуживание. Безусловно, не
всем автопроизводителям нравится подобное бесконтрольное использование
их брендов, что порой перетекает в судебные споры.
Соответственно, на практике возникает вопрос, возможна ли ситуация,
когда в рекламе допускается использование чужого товарного знака без
согласия правообладателя?
В некоторых зарубежных правопорядках несанкционированное
размещение чужого товарного знака в рекламе напрямую квалифицируется
как правонарушение. Например, соответствующую норму содержат Закон
США о товарных знаках 1946 года, Закон Великобритании о товарных знаках
1994 года. В английской судебной практике и доктрине нашел отражение
запрет на несанкционированное использование чужого товарного знака, в
80
том числе фонетически сходного словесного обозначения в рекламе на радио,
как способного ввести в заблуждение потребителя.
Президиум ВАС РФ, рассмотрев одно из таких дел, сформировал
правовую позицию, согласно которой в рекламе собственной деятельности
рекламодателя допускается использование чужих товарных знаков, если при
этом данная реклама не приводит к смешению деятельности рекламодателя и
правообладателя товарного знака
44
.
Данную позицию Высший Арбитражный Суд РФ закрепил в п. 32
Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых
вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона
"О рекламе".
Однако в судебной практике встречаются и иные подходы. Одним из
таких примеров является дело по иску Компании LOUIS VUITTON
MALLETIER к открытому акционерному обществу "Нидан Соки" об
обязании прекратить нарушение исключительных прав истца на
изобразительный товарный знак в виде стилизованных цветков.
Как указывал истец, ответчик в своем рекламном ролике "Встреча сока
"Сокос" использовал товарный знак, принадлежащий истцу. При этом
использование заключалось в том, что по ходу рекламного ролика в кадре
появлялись сумки и чемоданы, маркированные изображениями
стилизованных цветков, которые сходны до степени смешения с
изобразительным товарным знаком, принадлежащим истцу. Суды
удовлетворили требования истца.
Однако данный подход суда представляется необоснованным, так как
не любое размещение товарного знака в рекламе может считаться его
использованием по смыслу ст. 1484 ГК РФ. Поскольку ключевое назначение
товарного знака - это индивидуализация товара (услуги), то товарный знак,
44
Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения
арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"// Режим доступа: http://www.consultant.ru
81
размещенный в рекламе, может считаться использованным, если его
размещение направлено на индивидуализацию объекта рекламы.
Соответственно, любое косвенное размещение в рекламе чужого
товарного знака не требует согласия правообладателя, поскольку данный
товарный знак не может считаться использованным. Так, если в рекламе в
качестве реквизита или иного технического и (или) творческого оснащения
используются товары, на которых размещены товарные знаки, и данные
товары правомерно введены в гражданский оборот непосредственно
правообладателем или иными лицами с его согласия, то их использование не
может считаться нарушением исключительных прав правообладателя
товарного знака в силу ст. 1487 ГК РФ.
Но при этом стоит отметить, что на прецедент, описанный выше,
можно взглянуть с другой стороны, которая в некоторой степени может
оправдать и разъяснить вышеописанное решение. Данная сторона сводится к
иной функции товарного знака - рекламной.
Такая функция подразумевает сохранение различительной способности
товарного знака и способность привлекать внимание к нему. Также
рекламная функция товарного знака обусловливается созданием
определенного образа и имиджа товарного знака в глазах потребителя,
который впоследствии использует товарный знак для самовыражения, то есть
в данном случае товарный знак не говорит о качестве или свойстве
продукции, он сообщает о собственной репутации, с помощью которой
потребитель может выразить себя. Так потребитель, приобретающий часы
Rolex, стремится сообщить о своем благосостоянии и социальном статусе.
Соответственно, показ товарного знака, например, в рекламе таким
образом, который несовместим с его имиджем, может привести к нарушению
интересов и прав правообладателя.
Подобный случай был рассмотрен Судом ЕС по делу Dior vs Evora BV.
В данном деле претензии Dior сводились к тому, что ответчик, реализуя
продукцию Dior, поместил данную продукцию в акционный товар, который
82
продавался со значительными скидками, о чем ответчик сообщил в рекламе,
однако такое использование продукции Dior несовместимо с имиджем
продукции, вызывающей ассоциации с эксклюзивностью и роскошью.
Исследуя данный вопрос, суды указали, что по общему правилу при
передаче товара для его дальнейшей коммерциализации исключительное
право на товарный знак исчерпывается, но при этом, исходя из обстоятельств
конкретного дела, может иметь место нарушение, если использование
товарного знака наносит существенный ущерб репутации правообладателя.
Представляется, что в деле Louis Vuitton суд руководствовался именно
такой логикой, поскольку в данном рекламном ролике обладательница
чемоданов Louis Vuitton представлялась в негативном свете
(самовлюбленная, вспыльчивая, экзальтированная), то есть подобное
представление бренда Louis Vuitton могло нанести вред деловой репутации
правообладателя, поскольку он формировал негативный имидж целевой
аудитории данного бренда.
Таким образом, в настоящее время судебная практика сформировала
правовую позицию, позволяющую размещать в собственной рекламе чужие
товарные знаки при условии, что такое размещение не направлено на
индивидуализацию объекта рекламы и их наличие не способно вызвать у
потребителя ассоциацию о связанности объекта рекламы с правообладателем
размещенного товарного знака.
Кроме того, если рекламодатель будет указывать на то, что его товар
используют те или иные производители с помощью размещения их товарных
знаков в собственной рекламе, то такая реклама должна быть
квалифицирована как недостоверная на основании п. 7 ч. 3 ст. 5 Закона о
рекламе как реклама, содержащая недостоверные сведения об
исключительных правах.
Таким образом, исходя из вышесказанного можно сделать следующие
выводы: Ответственность за нарушение авторских прав в рекламной
деятельности закрепленная в уголовном, административном и гражданском
83
законодательство. При этом возможна как ответственность за незаконное
копирование объектов интеллектуальной собственности в рекламе, так и
ответственность за использование в рекламе автором чужих авторских прав.
84
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Исходя из материала представленного в выпускной квалификационной
работе можно сделать следующие теоретические выводы:
Реклама как элемент воздействия и продвижения товара занимает
важное место в системе маркетинга. Главной целью рекламы является
формирование спроса, стимулирование сбыта и продажа товаров. Реклама
это самый эффективный инструмент в попытках компании регулировать
поведение покупателя, привлечь внимание к своим товарам (услугам),
создать лояльный образец (имидж) самой компании. Реклама является на
сегодняшний день и на длительную перспективу основным средством
маркетинговых коммуникаций отечественных предприятий
К рекламе для того чтобы она признавалась объектом защиты
авторских прав предъявляются следующие требования:
1) рекламное произведение должно обладать творческим характером.
Оно должно быть оригинальным и неповторимым;
2) реклама должна быть выражена в какой-либо объективной форме
(письменной, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в
объемно-пространственной форме или др.).
Наиболее распространены на практике следующие разновидности
рекламных объектов, являющихся одновременно объектами авторских прав:
-рекламные статьи в периодических печатных изданиях (авторские
статьи, аналитические материалы), являющиеся с точки зрения авторского
права произведениями литературы
- сложными рекламными продуктами являются рекламные аудио- и
видеоролики.
билборды, (рекламные щиты больших размеров, устанавливаемые на
самых оживленных участках улиц), рекламные афиши (представляют собой
разновидность печатной продукции, содержащие анонс какого-либо
события), логотипы, этикетки, упаковки, фотографии, слайды. Судебная