65
Отмена
поручения
довери-
телем
(коми-
тентом,
прин-
ципалом)
В любое время (при
коммерческом представи-
тельстве - с уве-
домлением другой
стороны не позднее чем
за 30 дней)
В любое
время (при
этом в слу-
чае
бессрочного
договора
комитент
обязан уве-
домить
комисси-
онера не
позднее чем
за 30 дней)
Возможна при бессрочном
договоре с обязательным
уведомлением другой сто-
роны не позднее чем за
30 дней
Проведенный сравнительный анализ посреднических договоров
показал, что удобнее использовать именно агентский договор, поскольку он
является переходным между договором поручения и договором комиссии,
что расширяет возможности агента при исполнении договора, при этом как и
другие виды посреднических договоров исключает риск, связанный с
неисполнением задания несет принципал.
Проанализируем финансовый аспект перехода к заключения
посреднических договоров.
ООО «Яндекс» предложило заключить договор комиссии по условиям,
которого для получения комиссионного вознаграждения в размере 3% по
итогам квартала рекламное агентство должно привлечь к размещению
рекламных материалов в поисковой сети «Яндекс» на общую сумму не менее
400 000 рублей. При этом комиссионный процент является прогрессивным.
Максимально по договору можно получить комиссию в размере 8% от
стоимости всех рекламных размещений, при условии, что в течение квартала
в ООО «Яндекс» по договору будет перечислено не менее 5 000 000 рублей.
По договору с ООО «Яндекс» предполагается что ООО «Компания
Квадрат» все денежные средства, что получит от клиента, заказывающего
размещение в поисковой сети «Яндекс» и на страницах сайтов участников
рекламных сетей, в полном объеме перечислит на расчетные счет Комитента.
По окончании квартала будет оценен объем денежных средств, и исходя из
66
этого рассчитан размер комиссионного вознаграждения, подлежащего
перечислению Комиссионеру (рекламному агентству).
Договор с ООО «Гугл» назван агентским, сторонами являются
принципал и агент. По условиям договора в течение года ООО «Компания
Квадрат» должна будет привлечь к размещению в поисковой системе
«Google» рекламных материалов на сумму не меньше 10 000 000 рублей, при
этом агентское вознаграждение предполагается в размере 10% от всех сумм,
подлежащих перечислению на расчетный счет Принципала. Таким образом, в
отличие от договора с ООО «Яндекс», где комиссионное вознаграждение
будет выплачиваться раз в квартал, по договору с ООО «Гугл» агентское
вознаграждение будет поступать организации по мере исполнения договора.
В таблице 5 представлены фактические финансовые показатели ООО
«Компания Квадрат» в сравнении с расчетными данными, при
предположении, что в 2014 году действовали посреднические договора,
только с заинтересованными поставщиками услуг (ООО «Яндекс» и ООО
«Гугл») и посреднические договора, по всем сторонним размещениям
Таблица 5 - Основные финансовые показатели ООО
«Компания Квадрат», фактические и расчетные за 2016 год
Показатель
Фактическая
величина,
тыс. руб.
Расчетная вели-
чина (посредни-
ческие договора
заключены только
с ООО «Яндекс» и
ООО «Гугл», тыс.
руб.
Расчетная величина
(посреднические
договора заключены
по всем сторонним
размещениям), тыс.
руб.
1
2
3
4
Выручка
75280
28976
22031
Выручка от размеще-
ния на сторонних ре-
сурсах, в т.ч.
57710
11406
4461
Яндекс
38748
2897
2897
Гугл
11531
1078
1078
Выручка от размеще-
ния на собственных
ресурсах
14602
14602
14602
Выручка от прочих
услуг
2968
2968
2968
67
Расходы по обычной
деятельности
74892
27902
20957
Материальные рас-
ходы, связанные с
размещением на
сторонних ресурсах,
в т.ч.
53935
6945
0
Яндекс
36213
0
0
Гугл
10777
0
0
Материальные рас-
ходы, связанные с
размещением на
собственных
ресурсах и прочими
услугами
7108
7108
7108
Расходы по
заработной плате, в
т.ч.
13849
13849
13849
Страховые взносы
3212
3212
3212
Прочие доходы
5
5
5
Прочие расходы
52
52
52
Прибыль до
налогообложения
341
1026
1026
Налог на прибыль
68
205
205
Чистая прибыль
273
821
821
Рентабельность
обычной
деятельности:
0, 5
3,8
5,1
Как видно из таблицы, при действии посреднических договоров,
значительно уменьшится выручка организации, однако расходы по обычной
длительности так же уменьшатся. При этом прибыль ООО «Компания
Квадрат» увеличится как относительном, так и абсолютном значении
Таким образом, на основании расчетов, представленных в таблице 1 3 ,
можно сделать вывод, что увеличение прибыли получаемой за счет
посреднических договоров с ООО «Яндекс» и ООО «Гугл», позволит
организации либо увеличить оборотные средства организации, и за счет
этого еще увеличить прибыль, либо выплатить участнику ООО «Компания
Квадрат» больший объем дивидендов.
Рассчитанная в таблице 5 рентабельность обычной деятельности при
пересчете на расчетные данные при использовании агентских договоров
более достоверно показывают реальное финансовое положение организации,
поскольку из расчета исключены суммы «не принадлежащие» организации.
Таким образом, можно сделать следующие выводы:
68
Проведенный сравнительный анализ посреднических договоров
показал, что удобнее использовать именно агентский договор, поскольку он
является переходным между договором поручения и договором комиссии,
что расширяет возможности агента при исполнении договора, при этом как и
другие виды посреднических договоров исключает риск, связанный с
неисполнением задания несет принципал.
В связи с этим для организации необходимо разработать шаблон
агентского договора на приобретения услуг, который будет отвечать всем
требования и нуждам ООО «Компания Квадрат» и всех сопутствующих
документов.
С финансовой точки зрения из внедрения в организации агентских
договоров на реализацию услуг с поставщиками услуг можно выделить
следующее преимущество для организации: ООО «Компания Квадрат»
станет более привлекательным рекламным агентством в сравнении с другими
агентствами, поскольку в стоимость размещения на размещения контекстных
рекламных объявлений на страницах поисковых систем, не будет включаться
прибыль организации. Доход рекламное агентство будет получать в виде
агентского вознаграждения от поставщика услуг, а именно от ООО «Яндекс»
при размещении рекламных материалов в поисковой системе «Яндекс» и
ООО «Гугл» при размещении в поисковой системе «Google».
3.2 Ответственность за нарушение авторских прав в рекламной
деятельности
В России эффективность защиты интеллектуальной собственности в
том числе и в рекламе является одним из актуальнейших вопросов,
обсуждаемых как на государственном уровне, так и субъектами,
непосредственно связанными с созданием и использованием результатов
интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. В последние
годы значительные изменения претерпело законодательство Российской
69
Федерации в области интеллектуальной собственности, что прежде всего
связано с принятием части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Однако законодательство в этой сфере продолжает совершенствоваться и
изменяться.
В настоящее время законодательством Российской Федерации
предусмотрены три вида ответственности за нарушение авторских прав:
1) уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав
предусматривается статьей 146 Уголовного кодекса Российской Федерации;
36
2) административная ответственность предусмотрена в статье 7.12
кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях10
(далее - КоаП РФ)
37
;
3) меры гражданско-правовой ответственности за нарушение авторских
прав закреплены в статьях 1250, 1252, 1301, 1311 и 1253 Гражданского
кодекса Российской Федерации.
Представляется необходимым начать именно с уголовной
ответственности как вида ответственности, предполагающего наиболее
суровые санкции.
Проблематика привлечения к уголовной ответственности
Статья 146 УК РФ предусматривает ответственность, как за нарушение
личных неимущественных прав автора, так и за нарушение исключительных
(то есть имущественных) прав. В частности, часть 1 статьи 146 УК РФ
предусматривает ответственность за плагиат, то есть присвоение авторства и,
таким образом, направлена на защиту личных неимущественных прав, части
2 и 3 статьи 146 УК РФ охватывают случаи нарушения исключительных
прав. При этом одной из проблем, которая возникает при привлечении лиц,
нарушивших авторские права, к уголовной ответственности, является
36
Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 17.04.2017)//Собрание
законодательства РФ", 17.06.1996, N 25, ст. 2954
37
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от
17.04.2017, с изм. от 23.05.2017)(с изм. и доп., вступ. в силу с 18.05.2017)//Собрание законодательства РФ",
07.01.2002, N 1 (ч. 1), ст. 1
70
проблема, связанная с доказыванием причинения крупного ущерба
правообладателю, а также проблема определения крупного размера деяния. В
связи с этим необходимо отметить, что для привлечения к уголовной
ответственности за плагиат необходимо, чтобы действия нарушителя
причинили правообладателю крупный ущерб. Установление данного ущерба
особенно сложно в рекламной деятельности. При этом устанавливая в
качестве одного из условий привлечения к ответственности за плагиат
причинение крупного ущерба, УК РФ тем не менее не определяет, какой
ущерб будет считаться крупным для целей привлечения к ответственности.
Таким образом, один из основных критериев привлечения к ответственности
является неопределенным на законодательном уровне и во многом зависит от
усмотрения следствия и впоследствии суда. Пояснения по этому вопросу
были даны только Верховным Судом Российской Федерации (далее - ВС
РФ), который в постановлении «О практике рассмотрения судами уголовных
дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а
также о незаконном использовании товарного знака» разъяснил, какие
обстоятельства должны быть приняты судами во внимание при определении,
является ли причиненный ущерб крупным. В частности, ВС РФ уточнил, что
при определении, является ли ущерб крупным, суды должны исходить из
обстоятельств дела: например установить, был ли причинен реальный ущерб
и его размер, размер полученных нарушителем доходов, размер упущенной
выгоды потерпевшего. При этом ВС РФ отметил, что при определении
крупного ущерба также необходимо учитывать положения статьи 15 ГК РФ,
в соответствии с которыми лицо, право которого нарушено, вправе требовать
наряду с другими убытками возмещения упущенной выгоды в размере, не
меньшем, чем доходы, полученные вследствие такого нарушения лицом,
нарушившем право. Однако ВС РФ четко не указал, какой именно размер
ущерба должен считаться крупным
38
.
38
О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и
патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака : постановление Пленума Верховного
71
Таким образом, в настоящее время возможность привлечения к
ответственности за плагиат фактически во многом остается на усмотрение
суда, что, безусловно, сказывается на эффективности уголовно-правовой
защиты правообладателей.
С учетом изложенного представляется, что для того чтобы обеспечить
эффективность применения мер уголовно-правового воздействия за
нарушение авторских прав, необходимо обеспечить прозрачность и
определенность уголовного законодательства. В частности, целесообразно
законодательно урегулировать вопрос относительно размера ущерба,
который должен признаваться крупным для целей части 1 статьи 146 УК РФ.
Помимо уголовной ответственности, за нарушение авторских прав
также предусмотрена административная ответственность. В соответствии с
частью 1 статьи 7.12 КоАП РФ ответственность наступает за ввоз, продажу,
сдачу в прокат или иное незаконное использование экземпляров
произведений или фонограмм, а также за иное нарушение авторских прав в
целях извлечения дохода.
В отличие от уголовной ответственности, к которой может быть
привлечено только физическое лицо, к административной ответственности
могут быть привлечены как физические, так и юридические лица. Несмотря
на это обстоятельство, хотелось бы все же отметить, что сегодня
административная ответственность не является достаточно эффективной
мерой борьбы с нарушением авторских прав. Привлечение к
административной ответственности прежде всего предполагает наложение
незначительного штрафа, максимальный размер которого составляет 40 000
рублей для юридического лица. При этом для физического лица размер
штрафа не превысит 2 000 рублей. В то же время на практике для успешного
привлечения нарушителя к административной ответственности от
правообладателя может потребоваться немало усилий, связанных с
представлением доказательственной базы при рассмотрении дела об
Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 года № 14//Режим доступа: rospravosudie.com
72
административном правонарушении и участием в нем. Однако необходимо
отметить, что в случае привлечения нарушителя к административной
ответственности правообладатель фактически не получит денежную
компенсацию за нарушение авторских прав (если соответствующе
требование не будет заявлено в гражданско-правовом порядке). Кроме того,
для самого нарушителя негативные последствия будут минимальными.
Указанные обстоятельства способствуют тому, что административная
ответственность не часто используется правообладателями для защиты своих
прав и интересов. Представляется, что для обеспечения надлежащей защиты
авторских прав необходимо ввести меры для повышения эффективности
административной ответственности. В частности, целесообразно было бы
повысить размер штрафов, предусмотренных КоАП РФ, до такого уровня,
когда выплата указанного штрафа может существенно повлиять на
финансовое состояние нарушителя. Кроме того, положительно на ситуацию с
защитой авторских прав могло бы повлиять включение в КоАП РФ
положения о выплате, наряду со штрафом, компенсации за нарушение
авторских прав в пользу правообладателя.
В настоящее время одной из наиболее часто используемой
правообладателями мерой воздействия на нарушителей авторских прав
является применение мер гражданско-правовой защиты. Так, статьи 1252 и
1301 ГК РФ предусматривают для правообладателя возможность предъявить
требование о признании права о пресечении действий, нарушающих право, о
возмещении убытков, об изъятии материального носителя,
использовавшегося для нарушения авторских прав, о публикации решения
суда о допущенном нарушении, а также о взыскании компенсации за
неправомерное использование объектов авторских прав. Большинство этих
мер направлено на пресечение допущенного нарушения и восстановление
прав правообладателя. В то же время такие меры, как взыскание убытков и
компенсация, направлены на возмещение причиненного правообладателю
вреда и являются наиболее привлекательными для правообладателя с
73
финансовой точки зрения. При этом традиционно основанием для взыскания
убытков является наличие состава гражданского правонарушения,
включающего факт причинения убытков, противоправность поведения
виновного лица, причинно-следственную связь между первым и вторым
элементом и доказанность размера понесенных убытков. Таким образом,
взыскание убытков связано для правообладателя с рядом трудностей по
доказыванию как факта причинения убытков, их размера, так и причинно-
следственной связи между действиями нарушителя и возникновением
убытков. Напротив, для взыскания компенсации не требуется доказывание
размера причиненных убытков, а также факта причинения убытков. Для
взыскания компенсации требуется только наличие вины нарушителя.
Указанное обстоятельство объясняет, почему на практике правообладатели
чаще всего обращаются именно с требованием о взыскании компенсации за
нарушение авторских прав.
С учетом изложенного рассмотрим вопросы, возникающие при
взыскании компенсации за нарушение авторских прав.
ГК РФ предоставляет возможность взыскать с лица, нарушившего
исключительные права, или компенсацию в размере от 10 000 до 5 000 000
рублей, определяемом по усмотрению суда, или в двукратном размере
стоимости экземпляров произведения, или в двукратном размере права
использования произведения, определяемом исходя из цены, которая при
сравнимых обстоятельствах взимается за правомерное использование
произведения. Рассматривая первый вариант компенсации, необходимо
отметить, что ГК РФ не определяет, в каких случаях должна быть взыскана
минимальная компенсация, а в каких допускается взыскание компенсации в
размере 5 000 0000 рублей. Совместный Пленум Верховного Суда
Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации (далее - ВАС РФ) разъяснил, что при определении размера
компенсации суд должен учитывать следующие факторы: характер
допущенного нарушения, срок незаконного использования результата
74
интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее
совершенных лицом нарушений исключительного права правообладателя и
вероятные убытки правообладателя. При этом решение о размере
компенсации должно быть принято исходя из принципов разумности и
справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям
нарушения. Таким образом, фактически размер компенсации практически
полностью остается на усмотрение суда и в большинстве случаев
уменьшается им.
Следует отметить и иной аспект в частности, Закон о защите
конкуренции запрещает недобросовестную конкуренцию, связанную с
продажей, обменом или иным введение в оборот товара, если при этом
незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности (п. 4
ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции)
39
.
При этом, реклама может быть признана ненадлежащей если она
является актом недобросовестной конкуренции (п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о
рекламе). Как известно реклама товара является одним из способов введения
товара в оборот. Поэтому реклама, в которой были использованы объекты
авторских и смежных прав может быть признана ненадлежащей рекламой,
как недобросовестная реклама, являющаяся актом недобросовестной
конкуренции.
С этой позицией в части отнесения рекламы к способу введения товара
в оборот, конечно, можно поспорить, но здравый смысл подсказывает, что
крайне абсурдно что-то рекламировать, если не собираешься это продать.
Cтоит отметить, что в практике некоторых территориальных УФАС
встречаются решения, где незаконное использование интеллекутальной
собственности в рекламе признается актом недобросовестной конкуренции
39
Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 03.07.2016)"О защите конкуренции"//Собрание
законодательства РФ", 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434