31
соотнести обман и злоупотребление доверием с другими способами
совершения мошенничества в компьютерной сфере, специально указанными в
диспозиции ст. 159.6 УК РФ, становится очевидно, что первые следует
рассматривать в качестве основных способов совершения преступления, в
рамках которых реализуются ввод, удаление, блокирование, модификация
компьютерной информации либо иное вмешательство, которые следует
воспринимать как специальные способы совершения преступления.
Специальные способы являются необходимым криминообразующим
элементом объективной стороны состава преступления, но реализуются
только в рамках основных способов совершения преступления.
При этом конкуренции между основными и специальными способами
преступления не происходит, поскольку они имеют совершенно разную
природу. Если обман и злоупотребление доверием являются способами
хищения чужого имущества, то ввод, удаление, блокирование, модификация
компьютерной информации либо иное вмешательство представляют из себя
способы применения орудий рассматриваемого преступления в рамках обмана
и злоупотребления доверием.
Уголовный закон не содержит разъяснения существа данных способов.
Частично описание данных способов совершения преступления можно
обнаружить в Методических рекомендациях Генеральной прокуратуры РФ. В
науке уголовного права определение сущности данных способов, как правило,
дискуссий не вызывает.
Так, под вводом компьютерной информации следует понимать
размещение сведений о средствах хранения, обработки или передачи
компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных
сетей для последующей обработки и (или) хранения данных сведений.
Определение данного понятия в Методических рекомендациях (далее -
Рекомендации) Генеральной прокуратуры РФ не обнаруживается, поскольку
данный способ не предусматривается в ст. ст. 272 - 274 УК РФ, для
32
разъяснения которых были разработаны данные Рекомендации
23
.
Что касается удаления компьютерной информации, то следует отметить,
что Рекомендации также не знают данного термина, зато оперируют понятием
«уничтожение информации», включенным в способ ст.272 УК РФ. А.А. Южин
при этом отмечает, что термин «удаление», примененный в диспозиции ст.
159.6 УК РФ, не отражает существа предусмотренного законодателем способа,
поскольку «любую удаленную информацию можно восстановить»
24
.
Действительно, согласно толкованию С.И. Ожегова, удалить «отдалить
на какое-либо расстояние, заставить уйти куда-нибудь»
25
. То есть данное
понятие не предусматривает возможность восстановления объекта. При этом
исследователи понимают термин «удалить» в контексте исследуемой нормы
как совершение действий, в результате которых становится невозможным
восстановить содержание компьютерной информации.
Вместе с тем очевидно, что мошенничество в сфере компьютерной
информации может быть совершено как путем удаления информации с
возможностью ее восстановления, так и путем полного ее уничтожения, без
возможности восстановления. В этом плане существующее понимание
термина «уничтожение», более приемлемо. Под уничтожением принято
понимать приведение информации или ее части в непригодное для
использования состояние независимо от возможности ее восстановления.
Представляется, что для устранения противоречия в понимании сущности
способов совершения мошенничества в диспозиции ст. 159 УК РФ слово
«удаления» следует заменить на слово «уничтожения».
Под блокированием информации следует понимать такое воздействие на
компьютерную информацию или технику, последствием которого является
невозможность в течение некоторого времени или постоянно осуществлять
23
Гладких, В.И. Компьютерное мошенничество: а были ли основания его криминализации?
// Российский следователь. 2014. N 22. С. 28.
24
Южин А.А. Дискуссионные вопросы мошенничества в сфере компьютерной информации
// Право и кибербезопасность. 2014. N 2. С. 17.
25
Ожегов С.И. Словарь русского языка: ок. 53 000 слов / Под ред. Л.И. Скворцова. 24-е изд., испр.
М. : Оникс, 2015. 940.
33
требуемые операции над компьютерной информацией полностью или в
требуемом режиме. При этом блокирование информации, хотя ограничивает
или закрывает доступ к компьютерному оборудованию и находящимся на нем
ресурсам, не предполагает удаление компьютерной информации
26
.
Под модификацией компьютерной информации принято понимать
внесение изменений в компьютерную информацию (или ее параметры).
Наибольшее количество нареканий со стороны исследователей вызывает
такой способ совершения преступления, как иное вмешательство в
функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной
информации или информационно-телекоммуникационных сетей35, не
имеющее легитимного разъяснения и носящее условный характер. При этом
его понимание, в сущности, не вызывает затруднений.
П.С. Яни под подобным вмешательством понимает всякое
вмешательство в функционирование средств хранения, обработки или
передачи компьютерной информации или информационно -
телекоммуникационных сетей, если его следствием стало незаконное
завладение имуществом либо приобретение права на имущество
27
. В.И.
Гладких под таким вмешательством понимает осуществление неправомерных
действий, нарушающих установленный процесс обработки, охранения,
использования, передачи и иного обращения с компьютерной информацией. В
сущности, представляется, что характер такого вмешательства может быть
абсолютно любой, в том числе не связанный с причинением вреда
компьютерной информации и средствам хранения, обработки или передачи
компьютерной информации или информационно- телекоммуникационных
сетей.
Интересно в этой связи решение апелляционной инстанции на
апелляционное представление государственного обвинителя, просящего
отменить приговор суда первой инстанции, переквалифицировавшего деяние
26
Гладких В.И. Компьютерное мошенничество: а были ли основания его криминализации?
// Российский следователь. 2014. N 22. С.27.
27
Яни П.С. Специальные виды мошенничества // Законность. 2015. N 8. С. 37.
34
г-на Д. с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ст. 159.6 УК РФ. Государственный обвинитель,
мотивируя свою позицию, отметил, что виновный незаконно добился
перевыпуска сим-карт потерпевших, используя которые путем введения
достоверных логина и пароля осуществлял перечисление денежных средств
потерпевших через систему «Онлайн», что делает квалификацию по ст. 159.6
УК РФ несостоятельной. На это суд апелляционной инстанции отметил, что,
несмотря на то что виновный использовал подлинные логин и пароль при
совершении преступления, оно не может рассматриваться как простое
мошенничество38. Как мы видим, суд оценил действия виновного именно как
вмешательство в функционирование средств хранения, обработки или
передачи компьютерной информации или информационно-
телекоммуникационных сетей, при этом с компьютерной информацией
никаких манипуляций не производилось
28
.
Подводя итог изложенному, отметим, что оценка способов совершения
мошенничества в сфере компьютерной информации должна строиться с
учетом двухуровневого подхода. Первый уровень образуют способы
совершения мошенничества как такового - обман и злоупотребление
доверием, которые следует рассматривать в качестве основных способов
совершения преступления. В рамках данных способов совершения
преступления реализуются ввод, удаление, блокирование, модификация
компьютерной информации либо иное вмешательство, которые следует
воспринимать в рамках второго уровня как специальные способы совершения
преступления. Специальные способы являются необходимым
криминообразующим элементом объективной стороны состава преступления,
но реализуются только в рамках основных способов совершения
преступления. В составе преступления, предусмотренного ст. 159.6 УК РФ,
они характеризуют способ воздействия на средства преступления.
28
Гладких В.И. Компьютерное мошенничество: а были ли основания его криминализации?
// Российский следователь. 2014. N 22. С. 28.
35
2.3 Проблемы квалификации преступлений в сфере компьютерной
информации со смежными составами и их предупреждение
С момента введения в действие нормы о компьютерном мошенничестве
в научной литературе не затихают споры относительно необходимости ее
существования в уголовном законе вообще, учеными также доказывается
неудачность самой формулировки мошенничества в сфере компьютерных
технологий на предмет адресата обмана в частности
29
, однако, скорее всего,
правоприменителя в большей мере интересуют вопросы прикладного
свойства. Проведенный анализ судебной практики свидетельствует об
определенных сложностях при отграничении состава преступления,
предусмотренного статьей 159.6 УК РФ от смежных, а также проблемы
квалификации по совокупности.
В объективной действительности хищения с использованием
компьютерных технологий совершаются различными способами, однако
законодатель фактически вынуждает правоприменителя квалифицировать
такие преступления по статье 159.6 УК РФ. Например, когда с использованием
компьютерных технологий совершается тайное хищение имущества, на
практике имеют место квалификация и по статье 158 УК РФ и по статье 159.6
УК РФ при сходных обстоятельствах. Подобную противоречивую
квалификацию можно встретить в случаях, когда правоохранительные органы
исходят из того, что не все устройства именуются компьютерами.
Так, Г., заключив договор на обслуживание с компанией сотовой связи,
обнаружил, что номер его сим-карты подключен к банковской карте другого
лица. Г. произвел перевод денежных средств с банковской карты
потерпевшего на счет своего друга З. З. вместе с Г. распорядились данными
средствами по своему усмотрению. Действиям Г. и З. судом была дана оценка
как кража по пункту «а» части 2 статьи 158 УК РФ. Органы предварительного
29
Петров С.В. Организованная преступность в современной России — состояние,
тенденции, проблемы противодействия // Юридическая наука и практика: Вестник
Нижегородской академии МВД России. 2016.
36
следствия и суд посчитали, что средства связи, а именно мобильный телефон,
не относятся к средствам хранения, обработки и передачи компьютерной
информации. По мнению правоохранительных органов и суда, сеть оператора
сотовой связи не является информационно- телекоммуникационной сетью
30
.
Аналогичный подход имеет место в другом уголовном деле. С. случайно
выяснил, что номер его сим-карты привязан к банковскому счету другого
лица. Он решил перевести денежные средства с чужого счета на свой
посредством смс-сообщений со своего мобильного телефона. Приговором
Свердловского районного суда г. Белгорода от 13 июня 2013 года С. признан
виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 158
УК РФ. В ходе следствия ему вменялось еще обвинение по части 2 статьи 272
УК РФ. Исключая из обвинения часть 2 статьи 272 УК РФ, суд посчитал, что в
обвинительном заключении не отражены признаки неправомерного доступа к
компьютерной информации, а также неподтверждения наступления
последствий в виде блокирования, модификации и копирования
компьютерной информации, таким образом, предъявленное в этой части
обвинение С. не содержит признаков состава преступления, предусмотренного
частью 2 статьи 272 УК РФ, так как действия подсудимого являются
исключительно способом совершения тайного хищения денежных средств.
Иную квалификацию подобного деяния можно встретить в приговоре
Грачевского районного суда (Ставропольский край) от 13 июня 2013 года, где
Н. признана виновной в совершении преступления, предусмотренного частью
1 статьи 159.6 УК РФ. Н., также воспользовалась возможностью перевести на
свой счет денежные средства с чужого счета, «привязанного» к номеру
мобильного телефона
31
.
Противоречивый подход имеет место и в научной литературе. Так, С.
Смолин, указывая на существенное в последнее время распространение
30
Приговор Ленинского районного суда г. Кирова. Дело № 1-674/2013. [Электронный
ресурс]. – Режим доступа: http://судебныерешения.рф/bsr/case
31
Приговор Свердловского районного суда г. Белгорода. Дело № 1-64/2013. [Электронный ресурс].
– Режим доступа: https://sverdlovskyblg.sudrf.ru
37
технических устройств, имеющих процессоры и собственное программное
обеспечение с выходом в интернет, фактически отождествляет такие
разноплановые аппараты, как сотовые телефоны, смартфоны, платежные
терминалы и контрольно-кассовые машины
32
, но если смартфон и обладает
функциональностью карманного персонального компьютера, то контрольно-
кассовая машина компьютером не является. Ее назначение состоит только в
регистрации приобретения товара и фиксации кассового чека.
Данное обстоятельство, очевидно, должно привести к необходимости
определения термина «компьютер». Так, О.Я. Баев, В.А. Мещеряков
предлагают основывать данное понятие на информации из специальной
литературы по кибернетике, где теоретическим обязательным признаком
признания любого устройства компьютерным является определение
конечности или бесконечности автоматной модели, лежащей в его основе. В
результате авторы приходят к выводу о необходимости проведения каждый
раз экспертизы на предмет отнесения того или иного аппарата к компьютеру
33
.
Таким образом, не имеет принципиального значения как именовать то
или иное техническое устройство, важнее определить его возможности, то
есть имеет ли возможность тот или иной аппарат передавать, хранить,
модифицировать компьютерные данные, поэтому в приведенных выше
примерах правильнее выглядит квалификация по статье 159.6 УК РФ.
Отдельного внимания заслуживает вопрос о конкуренции и (или)
совокупности статьи 159.6 УК РФ с другими составами. Проблем
разграничения статьи 159 УК РФ и статьи 159.6 УК РФ не возникает, так как
доктриной уголовного права давно выработан подход, согласно которому при
конкуренции общей и специальной нормы, квалификация должна
осуществляться по специальной, то есть по статье 159.6 УК РФ, а в
32
Смолин С.А. Уголовно-правовая борьба с высокотехнологичными способами и
средствами совершения преступлений. – М.: Юрайт, 2016. С.62.
33
Баев О.Я., Мещеряков, В.А. Понятие «компьютерная информация» в российском
уголовном праве // Вестник Восточно-Сибирского института Министерства внутренних дел
России. 2014. № 1 (68). С. 17.
38
соответствии с частью 3 статьи 17 УК РФ совокупность преступлений в этом
случае отсутствует.
Отсутствует совокупность преступлений и в случаях, когда статья
Особенной части УК РФ предусматривает другое преступление в качестве
обстоятельства, влекущего более строгое наказание (ч. 1 ст. 17 УК РФ).
Сравнивая санкции статьи 159.6 и статьи 272 УК РФ, можно увидеть, что
данное правило может применяться в случаях совершения компьютерного
мошенничества организованной группой, за которое наказание предусмотрено
вплоть до 10 лет лишения свободы, тогда как наказание за неправомерный
доступ к компьютерной информации, совершенный организованной группой,
наказывается до 5 лет лишения свободы, а также при совершении
компьютерного мошенничества, причинившего крупный ущерб, либо лицом с
использованием своего служебного положения. В остальных случаях,
очевидно, требуется дополнительная квалификация по статье 272 УК РФ.
В литературе по этому вопросу имеют место достаточно категоричные
формулировки. Так, З.И. Хисамова пишет, что статья 159.6 УК РФ является
специальной по отношению к статьям 272, 273 УК РФ. Суть ее рассуждений
заключается в том, что неправомерный доступ к компьютерной информации
из корыстной заинтересованности является действием, направленным на
хищение, следовательно, компьютерная информация выступает средством
доступа к чужому имуществу, что входит в объективную сторону статьи
УК РФ. В силу требований части 3 статьи 17 УК РФ дополнительной
квалификации по статьям 272, 273 УК РФ не требуется.
Следует учитывать то обстоятельство, что способы совершения
компьютерного мошенничества лишь отчасти перекликаются с указанными в
диспозиции статьи 272 УК РФ способами. Законодатель использует термин
«иное вмешательство» в статье 159.6 УК РФ, что позволяет утверждать, что
способов совершения компьютерного мошенничества больше. Кроме того,
при совершении мошенничества в сфере компьютерной информации доступ к
этой информации может носить как законный, так и незаконный характер,
39
тогда как в статье 272 УК РФ речь идет о неправомерном доступе к
охраняемой законом компьютерной информации.
Скорее всего, на данном обстоятельстве и следует строить ответ на
вопрос о совокупности или отсутствии таковой составов преступлений,
предусмотренных статьей 159.6 УК РФ и статьей 272 УК РФ, так как санкция
статьи 159.6 УК РФ не позволяет дать однозначный ответ в соответствии с
правилом, изложенным в части 1 статьи 17 УК РФ.
Учитывая, что состав преступления, предусмотренный статьей 159.6 УК
РФ, относится к числу сложных преступлений, которые могут совершаться
посредством других преступлений-способов, необходимо выработать общий
подход к правилам квалификации в подобных случаях
34
.
Можно сказать, что, если способ совершения преступления является
самостоятельным преступлением, его вменение по совокупности с основным
преступлением не требуется. Такой вывод можно сделать на основе правила о
конкуренции общего и части, однако данное правило, хотя и взятое нами за
основу, не во всех случаях применимо. В.С. Минская, придерживаясь
аналогичной позиции, добавляла, что преступление-способ не может
вменяться только в том случае, если по тяжести он ниже основного состава
преступления. В случае если тяжесть преступления-способа совпадает с
основным преступлением, а тем более если выше, то требуется
дополнительная квалификация46. Кроме того, еще одним условием отсутствия
совокупности преступлений должно быть единство объекта. Относительно
квалификации статьи 272 УК РФ с иными составами преступлений, где
неправомерный доступ является преступлением-способом, В.С. Минская
указывала на необходимость определения вида совокупности: при реальной
совокупности должна быть квалификация и по статье 272 и по основному
составу, при идеальной совокупности оценка преступных действий дается
только по основному составу, то есть в нашем случае только по статье 159.6
34
Хисамова З.И. Об особенностях квалификации преступлений, совершаемых в сфере
использования информационно-коммуникационных технологий // Общество и право. 2016.
№ 1 (55). С. 118.
40
УК РФ.
Приведенные правила квалификации рассмотрим на конкретном
примере. Так, Б.Н., Б.С., С.В. путем установки в Белгороде на банкоматы ОАО
«Сбербанк России» устройства, предназначенного для негласного получения
информации, намеревались совершить хищение денежных средств со счетов
клиентов банков. Они предполагали считать электронную информацию с
карты памяти неизвестного устройства, крепившегося ими на банкоматы, и
далее передать ее изготовителю поддельных карт, но в силу того, что они
были задержаны сотрудниками полиции, довести свой преступный умысел до
конца им не удалось. Все подсудимые были признаны виновными в
совершении преступлений, предусмотренных частью 2 статьи 35, частью 3
статьи 183; частью 3 статьи 30, частью 2 статьи 159.6 УК РФ
35
.
Данный пример заставляет усомниться в правильности квалификации
действий виновных. Так называемый скиминг — противоправные действия по
установке накладки на банкомат для считывания пин-кода, которая в
приведенном примере именуется как «устройство, предназначенное для
негласного получения информации», полностью подпадает под признаки
статьи 187 УК РФ, так как такое техническое устройство предназначено для
неправомерного осуществления приема, выдачи и перевода денежных средств,
однако в вину осужденным не вменялось изготовление (либо приобретение) в
целях использования технических устройств, предназначенных для
неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств.
Собирание сведений, составляющих банковскую тайну (ст. 183 УК РФ),
является по отношению к статье 187 УК РФ преступлением-способом.
Родовой объект преступлений совпадает. Преступление, предусмотренное
частью 1 статьи 183 УК РФ, относится к категории небольшой тяжести, а
преступление, предусмотренное частью 1 статьи 183 УК РФ, — к категории
средней тяжести.
35
Минская В.С. Современное законодательное регулирование уголовной ответственности
за мошенничество и вопросы квалификации // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013.
N 10. С. 36.