76
описан способом, позволяющим идентифицировать конкретное имущество, де-
понируемое у эскроу-агента и подлежащее передаче бенефициару.
3. Несмотря на то что вознаграждение эскроу-агента не является суще-
ственным условием договора эскроу, рекомендуется предусмотреть в договоре
эскроу конкретный размер вознаграждения эскроу-агента либо порядок его
определения.
В силу не распространенности в настоящее время договора эскроу сторо-
нам будет крайне затруднительно применить правило, предусмотренное п. 4 ст.
424ГК РФ, и определить размер обычно взимаемого вознаграждения при нали-
чии сходных обстоятельств.
4. Несмотря на наличие в законодательстве РФ целого ряда мер, направ-
ленных на обеспечение сохранности депонированного имущества, рекоменду-
ется либо исключить из договора эскроу право эскроу-агента на использование
и распоряжение депонированным имуществом, либо детально описать в дого-
воре порядок такого использования и распоряжения, а также возможные по-
следствия нарушения установленного договором порядка использования и рас-
поряжения депонированным имуществом.
Рассмотрим также способы защиты прав и законных интересов бенефеци-
ара в договоре эскроу.
Договор эскроу позволяет уменьшить риски неисполнения или ненадле-
жащего исполнения обязательств. Но, как и все обязательства, обязательства из
договора эскроу влекут соответствующие риски. Эскроу-агент согласно п. 2 ст.
926.5 ГК РФ несет ответственность за неисполнение своего обязательства по
передаче вещи бенефициару. При нарушении обязательства эскроу-агент обя-
зан возместить убытки бенефициару (п. 1 ст. 392 ГК РФ). Однако главным ин-
тересом бенефициара как кредитора было получение именно того имущества,
которое утратил эскроу-агент. Вопрос в том, насколько будет защищен в дан-
ных договорных отношениях бенефициар.
Исходя из п. 5 ст. 926.1 ГК РФ обязательство депонента по передаче
имущества считается исполненным с момента передачи этого имущества эс-
77
кроу-агенту. С момента, когда депонент считается исполнившим обязательство,
бенефициар не имеет права требования к нему. Бенефициар имеет право требо-
вания только к эскроу-агенту. Соответственно, он может требовать передачи
имущества только от эскроу-агента, но если эскроу-агент продал депонирован-
ное имущество, то бенефициар может предъявить к нему только иск о возме-
щении убытков. Но возмещение убытков это не то, на что рассчитывал бенефи-
циар. Следует отметить, что такая ситуация возникает именно тогда, когда бе-
нефициар уже исполнил свое встречное обязательство (либо наступили иные
обстоятельства, которые в договоре эскроу были определены как основания для
передачи имущества бенефициару), с этого момента бенефициар получает пра-
во требования к эскроу-агенту. Также важным моментом является то, что, по
общему правилу, с этого же момента он получает и право собственности на де-
понированное имущество (п. 1 ст. 926.5 ГК РФ).
Право собственности с точки зрения Г.Ф. Шершеневича представляет со-
бой «власть, в порядке, гражданскими законами установленном, исключитель-
но и независимо от лица постороннего владеть, пользоваться и распоряжаться
имуществом вечно и потомственно»
69
.
То есть право собственности является наиболее полным вещным правом,
которое дает собственнику возможность осуществлять свои правомочия (п. 1
ст. 209 ГК РФ) по своему усмотрению
70
. При этом особенностью договора эс-
кроу является то, что собственник депонированного имущества не может осу-
ществлять свои правомочия в полной мере, он не может господствовать над
вещью. Право собственности депонента в момент нахождения имущества у эс-
кроу-агента и до момента возникновения права собственности на это имуще-
ство у бенефициара носит ограниченный характер. Фактически у депонента от-
сутствуют правомочия собственника, которые он мог бы реализовать по своему
усмотрению. Его право собственности носит функциональный характер, то есть
69
Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. —Тула: Автограф, 2001. — С. 219.
70
Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Ин-
теллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е. А. Суханов; 2-е изд., стереотип. — М.:
Статут, 2013. — С. 510.
78
необходимо лишь постольку, поскольку бенефициар не исполнил еще свое обя-
зательство.
Для защиты права собственности собственнику необходима возможность
отобрать вещь у её случайных приобретателей
71
. «Право собственности именно
для того и существует, чтобы сохранять собственнику его имущество, несмотря
на возможные случайности»
72
.
По общему правилу ст. 301 ГК РФ собственник вправе истребовать свою
вещь от фактического незаконного владельца вещи. Ст. 301 ГК РФ говорит о
праве не владеющего вещью собственника заявить виндикационный иск к неза-
конно владеющему несобственнику.
Проблемным является вопрос о возможности истребования имущества
бенефициаром от добросовестного приобретателя. Добросовестным приобрета-
телем является лицо, которое не знает и не должно знать о незаконности своего
владения. Соответственно, если контрагент эскроу-агента по сделке с отчужде-
нием депонированного имущества не знает и не должен знать о незаконности
своего владения, он считается добросовестным. Например, в Германии и Ни-
дерландах действует правило о том, что покупатель депонированного имуще-
ства не может быть добросовестным и собственник всегда может истребовать
имущество у приобретателя
73
.
В новой редакции ГК РФ такое правило не предусмотрено, а значит, при
виндикации депонированных вещей будет действовать общее правило ст. 302
ГК РФ.
Истребовать от добросовестного приобретателя возможно в двух случаях:
1. Добросовестный приобретатель получил вещь безвозмездно;
2. Если имущество выбыло из владения собственника против его воли.
71
Скловский К. И. Собственность в гражданском праве: Учеб.-практ. пособие. — М.: Дело, 2012. — С. 312.
72
Петражицкий Л. И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики граждан-
ского права. — СПб.: Тип. Ю. Н. Эрлих, 1902. — С. 140.
73
Башкатов М. Л. «Эскроу (условное депонирование) и обеспечительный платеж как новые способы обеспече-
ния обязательств» [Электронный ресурс] // LFacademy : [сайт]. Режим доступа :
http://lfacademy.ru/lfacademy/course/9155 (дата обращения: 01.02.2019).
79
Очевидно, что бенефициар сможет виндицировать свое имущество в слу-
чаях, если приобретатель такого имущества был недобросовестным либо он по-
лучил имущество безвозмездно. Вопрос в том, сможет ли бенефициар виндици-
ровать имущество, владение которым перешло к добросовестному приобрета-
телю по возмездной сделке.
Возможность истребовать имущество у добросовестного приобретателя
связана с выбытием имущества не только против воли собственника, но и про-
тив воли лица, которому было передано владение вещью (п. 1 ст. 302 ГК РФ).
Значит, если имущество изначально было похищено у эскроу-агента, а потом
продано вором добросовестному приобретателю, то собственник сможет истре-
бовать имущество от добросовестного приобретателя.
Главный вопрос в том, сможет ли бенефициар-собственник истребовать
депонированные вещи, если эскроу-агент продал их, у добросовестного приоб-
ретателя? Соответственно, насколько возможна защита прав бенефициара как
собственника имущества? Усложняет возможность виндикации бенефициаром
и то, что её целью является восстановление владения собственника
74
, а у бене-
фициара владение отсутствовало. Неясно, какое нарушение он устраняет, воз-
можно его единственной возможностью защиты является предъявление иска о
возмещении убытков?
Нарушение, которое выражается в передаче эскроу-агентом депониро-
ванного имущества другому лицу, наносит вред не только обязательственным
правам из договора эскроу, поскольку в эскроу как и в иных обязательствах у
бенефициара имеется право требования о передаче имущества к должнику (эс-
кроу-агенту), но и вещному праву бенефициара. Можно возразить и сказать,
что ущерба нет, поскольку эскроу-агент владел по воле собственника, которая
однако была выражена при заключении договора эскроу, до того как бенефици-
ар стал собственником.
74
Моргунов С. В. Виндикация в гражданском праве. Теория. Проблемы. Практика. — М.: Статут, 2016. — С.
68.
80
Для начала необходимо проанализировать эту ситуацию с точки зрения
положений теории о виндикации. Истребовать имущество, полученное по воз-
мездной сделки, у добросовестного приобретателя возможно, если имущество
выбыло помимо воли собственника (п. 1 ст. 302 ГК РФ). Таким образом, следу-
ет оценивать волю собственника на передачу владения другому лицу. Из анали-
за указанной статьи можно сделать вывод о том, что имеется в виду воля имен-
но собственника на передачу владения. Например, в арендных отношениях ли-
бо отношениях по хранению фактическое владение имуществом передается по
воле собственника. Соответственно, именно собственник несет риск выбора
ненадлежащего контрагента, который и является основанием для ограничения
возможности виндицирования имущества у добросовестного приобретателя.
Так происходит вследствие того, что добросовестный приобретатель действует
юридически безупречно и не может знать о неправомочности отчуждателя, в то
время как собственник действует не безупречно, поскольку выбирает недобро-
совестного контрагента. Поэтому на собственника и возложен такой риск.
Объяснение такому распределению рисков следует искать в общей
направленности правового регулирования в России. Государство стремится
обеспечивать не только индивидуалистические интересы, но и публичные ин-
тересы. Именно в сфере публичных интересов находятся интересы гражданско-
го оборота. Развитие экономики возможно только если развивается оборот. А
его развитие возможно тогда, когда отсутствуют препятствия для совершения
сделок по отчуждению имущества. Государство ограничивает свободу лично-
сти, не давая возможности в некоторых случаях виндицировать выбывшее из
владения имущество, в пользу интересов общества, для которого стабильный и
развивающийся оборот является приоритетным. Стабильность оборота в инте-
ресах покупателей, так как в таком случае потенциальный покупатель, действуя
добросовестно, уверен в продавце и знает, что у него не будет впоследствии
изъято приобретаемое имущество. Более того, стабильность оборота отвечает и
интересам собственников, так как они могут быть уверены, что смогут найти на
рынке контрагентов и не нужно будет перед каждым потенциальным покупате-
81
лем доказывать свое право собственности. Таким образом, в России отдается
предпочтение общественным интересам перед частными интересами и в случае
конфликта между этими интересами выбор делается в пользу первых. Далее мы
будем применять эту парадигму для разрешения вопроса о возможности винди-
кации депонированного имущества от добросовестного приобретателя.
В пользу позиции о том, что бенефициар не сможет истребовать имуще-
ство у добросовестного приобретателя можно привести ряд аргументов.
Во-первых, можно разрешить такую ситуацию путем анализа содержания
права собственности депонента на передаваемое эскроу-агенту имущество. Так
при передаче имущества эскроу-агенту депонент, будучи собственником, реа-
лизует свою волю на передачу владения другому лицу, а значит, имущество
выбывает по его воле и депонент не сможет истребовать такое имущество от
добросовестного приобретателя. Депонент таким образом блокирует возмож-
ность виндицирования имущества от добросовестного приобретателя. Как уже
было отмечено выше, право собственности на вещь предоставляет собственни-
ку возможность исключительно и независимо от постороннего лица владеть,
пользоваться и распоряжаться имуществом. Ограничение виндикации ограни-
чивает и само право собственности, поскольку собственник знает, что в опре-
деленной ситуации он не сможет вернуть свою вещь, а требование о возврате
вещи вытекает из правомочий собственника в их совокупности. Соответствен-
но, право собственности депонента в некоторой степени оказывается непол-
ным, так как если бы депонент не передавал вещь по своей воле другому лицу,
то он смог бы истребовать свою вещь от любого. Общеизвестным принципом
гражданского права является принцип, по которому нельзя передать больше
прав чем имеешь сам. Поэтому, когда депонент передает вещь эскроу-агенту и
впоследствии право собственности на эту вещь переходит к бенефициару, пра-
во собственности на эту вещь переходит в том же состоянии, в котором оно бы-
ло у прошлого собственника на момент перехода права собственности. Таким
образом, бенефициар получает то же право собственности, что было и у депо-
82
нента, с заблокированной возможностью истребовать имущество от добросо-
вестного приобретателя.
Вторым аргументом в пользу указанной выше точки зрения может быть
необходимость оценивать волю на передачу имущества постореннему лицу на
момент заключения договора. Если лицо, которому имущество было передано
во владение собственником, произвело отчуждение имущества без согласия
собственника, то такой случай признается выбытием имущества по воле соб-
ственника. Б.Б. Черепахин обосновывал такой вывод следующим образом: «В
этих случаях собственник должен был проявить большую осмотрительность в
выборе лица, которому он вверяет свою вещь. К тому же собственник, как пра-
вило, знает… с кого ему следует истребовать свою вещь или (за ее отсутстви-
ем) ее стоимость»
75
.
Так при заключении договора эскроу волю на передачу имущества во
владение конкретному контрагенту выражает депонент. Бенефициар не выра-
жает непосредственно такой воли, поскольку в ст. 302 ГК РФ установлено, что
волю на передачу имущества во владение другому лицу должен выразить
именно собственник имущества, которым, однако, бенефициар на момент за-
ключения договора эскроу не является. Но при заключении договора эскроу он
участвует в выборе эскроу-агента и принимает на себя риск недобросовестно-
сти этого контрагента. Бенефициар предполагает, что через определенный про-
межуток времени он приобретет право собственности на передаваемое эскроу-
агенту имущество, и соглашается с тем, что имущество некоторое время после
приобретения права собственности бенефициаром может находиться у эскроу-
агента. Поэтому воля бенефициара также должна оцениваться и если он выра-
жает волю на то, что владение имуществом будет осуществляться некоторое
время эскроу-агентом, то фактически он выражает волю на передачу владения
имуществом, право собственности на которое он приобретёт в будущем. Соот-
75
Черепахин Б. Б. Виндикационные иски в советском праве; Ученые записки Свердловского юридического ин-
ститута. Т. 1 — Свердловск: Свердлгиз, 1945. — С. 34.
83
ветственно, бенефициар не сможет истребовать имущество от добросовестного
приобретателя, так как будет действовать общее правило ст. 302 ГК РФ.
Возможно ли привести аргументы в пользу противоположной точки зре-
ния? По нашему мнению такие аргументы есть. При буквальном толковании ст.
302 ГК РФ можно сделать вывод о том, что передача владения вещью происхо-
дит по воле собственника, а не иного лица, в том числе потенциального соб-
ственника. Соответственно, оценивать необходимо только волю депонента, но
не волю бенефициара, так как последний не может выражать волю на передачу
того имущества, которое ему не принадлежит. В такой ситуации наглядно де-
монстрируется отличие договоров хранения и аренды от договора эскроу, так
как в первых двух волю на передачу имущества выражает собственник, кото-
рый потом и не может истребовать имущество от добросовестного приобрета-
теля, а в договоре эскроу бенефициар не выражает волю на передачу владения
имуществом как собственник. Поэтому нужно оценивать волю только соб-
ственника на момент передачи имущества. Бенефициар собственником стано-
вится в том момент, когда он приобретает право требования к эскроу-агенту. В
этот момент его воля направлена только на получение вещи от эскроу-агента,
но не на продолжение владения этой вещью эскроу-агентом. Таким образом, в
данной ситуации можно сделать вывод о том, что бенефициар не выражал волю
в качестве собственника на передачу владения имуществом другому лицу, а его
воля как собственника была направлена лишь на получение имущества от эс-
кроу-агента. Значит, бенефициар должен иметь возможность истребовать иму-
щество от добросовестного приобретателя.
Выше были приведены теоретические обоснования двух позиций относи-
тельно толкования ст. 302 ГК РФ в отношении договора эскроу. Оценка аргу-
ментов позволяет сделать вывод о том, что бенефициар не сможет истребовать
депонированное имущество от добросовестного приобретателя, так как аргу-
менты в пользу первой позиции по нашему мнению более весомые.
Теперь следует перейти к анализу соотношения интересов. Как уже было
указано выше, в России отдается предпочтение общественным интересам перед
84
интересами частными. Следовательно, интересы собственника ущемляются в
пользу интересов стабильности оборота, что выражается в предпочтении инте-
ресов добросовестных приобретателей. При этом классическими примерами,
когда отдается такое предпочтение добросовестным приобретателям, являются
примеры с правоотношениями из договоров хранения и аренды, когда контр-
агент собственника продает имущество добросовестному приобретателю. В от-
ношении договора эскроу практики в России нет и без анализа данных отноше-
ний нельзя говорить о том, что разрешение коллизии интересов собственника-
бенефициара и интересов добросовестного приобретателя будет тем же, что и в
договорах хранения и аренды.
Как уже было указано выше в первую очередь следует оценить риски, ко-
торые лежат на собственнике и на приобретателе. На собственнике лежит риск
выбора ненадлежащего (недобросовестного) контрагента. На приобретателя
также имеется такой риск. Однако если он действует безупречно, если он уве-
рен, что приобретает вещь у собственника и осуществляет все необходимые
проверки с целью удостовериться в том, что приобретает имущество от соб-
ственника, он является добросовестным приобретателем. Собственник не счи-
тается действовавшим безупречно, так как он имеет возможность выбрать
надлежащего контрагента, но при этом не делает такой выбор, поэтому чаша
весов склоняется в пользу добросовестного приобретателя.
С.В. Моргунов отмечал, что если имущество выбывает, например, из вла-
дения арендатора (хранителя), сама по себе предшествующая передача владе-
ния арендатору (хранителя) не приводит к выводу о том, что имущество выбы-
ло по воле собственника. Так и передача имущества по договору аренды (хра-
нения) не свидетельствует о волеизъявлении собственника на отчуждение вещи
арендатором (хранителем), поскольку такое лицо не было наделено полномочи-
ями по отчуждению вещи. С.В. Моргунов объяснял решение законодателя о та-
ком ограничении виндикации тем, что в нормах о виндикации происходит
столкновение публичных и частных интересов, которые необходимо учиты-
85
вать
76
. Законодатель поступился интересами собственника в пользу публичных
интересов имущественного оборота. Следовательно, первичным в вопросе о
целесообразности ограничения виндикации является соотношение интересов.
На необходимость обращать внимание на соотношение интересов участников
имущественного оборота указывал Конституционный суд РФ: «в силу статей 15
(часть 2), 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2) и 55 (части 1 и 3) Конституции РФ и об-
щеправового принципа справедливости защита права собственности и иных
вещных прав, а также прав и обязанностей сторон в договоре должна осу-
ществляться на основе соразмерности и пропорциональности, с тем чтобы был
обеспечен баланс прав и законных интересов всех участников гражданского
оборота - собственников, сторон в договоре, третьих лиц»
77
.
Договор эскроу заключается для того, чтобы особым образом исполнить
обязательство из основного договора. Главный интерес бенефициара в том,
чтобы получить право собственности на депонированное имущество и владение
им. Интерес арендодателя в том, чтобы его вещью пользовалось другое лицо, и
он получал с этого прибыль. Интерес поклажедателя в том, чтобы его вещь
определенное время находилась на сохранении у другого лица. И в одном, и в
другом договоре оценивается именно интерес собственника. Значит, и в эскроу
следует оценивать интерес собственника-бенефициара. Когда бенефициар по-
лучает право собственности его интерес состоит только в том, чтобы ему его
имущество было передано. В его интересах нет передачи на временное владе-
ние с последующим возвратом вещи другому лицу (эскроу-агенту).
Следовательно, в данной ситуации на чаше весов находятся интересы
собственника, не передававшего непосредственно владение другому лицу, и
интересы добросовестного приобретателя. Противовес интересам собственни-
ка-бенефициара не обозначен как интересы оборота, поскольку наличие такого
76
Моргунов С. В. Виндикация в гражданском праве. Теория. Проблемы. Практика. — М.: Статут, 2016. — С.
130.
77
Постановление Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 № 6-П «По делу о проверке конституционно-
сти положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами
граждан О. М. Мариничевой, А. В. Немировской, З. А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева» // «Вест-
ник Конституционного Суда РФ». — 2013. — № 3. – С. 12.