56
В случае банкротства депонента конкурсный управляющий не может рас-
поряжаться депонированным имуществом. Кроме того, этоне препятствует пе-
редаче данного имущества эскроу-агентом в пользу бенефициара в целях ис-
полнения обязательства депонента.
Если указанные в договоре эскроу основания для передачи имущества
бенефициару не возникают в течение шести месяцев с момента введения кон-
курсного производства, депонированное имуществовключается в конкурсную
массу. Данный срок является пресекательным и направлен на стимулирование
бенефициара к совершениюдействий, необходимых для перехода права на де-
понированное имущество. В противном случае ситуация «подвешенности» де-
понированного имущества будет затрагивать интересы кредиторов должника-
депонента и препятствовать окончанию процедуры банкротства.
Проведенное исследование позволяет выделить проблемы правового ре-
гулирования изменения и расторжения договора эскроу, связанные с тем, что
нормы об эскроу не раскрывают вопрос дальнейшей судьбы выплаченного или
не выплаченного эскроу-агенту вознагражденияпри прекращении договора.
Вопрос выплаты вознагражденияэскроу-агенту при прекращении договора эс-
кроуможно решить следующим образом: 1) если эскроу досрочнопрекращается
по обстоятельствам, за которые эскроу-агент не отвечает, он имеет право на со-
размерную часть вознаграждения; 2) если же эскроу прекращается досрочно по
обстоятельствам,за которые эскроу-агент отвечает, он не вправе требовать воз-
награждения за хранение, а полученные в счет вознаграждения суммы должен
вернуть сторонам.
2.4. Ответственность по договору номинального счета и договора эскроу
Основная норма, закрепляющая ответственность банков за ненадлежащее
исполнение своих обязательств перед клиентом, - ст. 856 ГК РФ предусматри-
вает ответственностьбанка за несвоевременное зачисление на счет поступив-
ших клиенту денежных средствлибо их необоснованное списание банком со
57
счета, а также невыполнение указаний клиента о перечислении денежных
средств со счета либо об их выдаче со счета. В любом изэтих случаев банк обя-
зан выплатить проценты в порядке и в размерах, предусмотренныхст. 395 ГК
РФ. В целом судебная практика и доктрина исходят из того, что в данном слу-
чае мы имеем дело с юридическим приемом, устанавливающим законную не-
устойку путем ссылки на ст. 395 ГК РФ, а не с процентами за пользование чу-
жими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ как с отдельной формой ответ-
ственности.
Вместе с тем отсутствие прямого указания на правовой характер данной
меры ответственности в ст. 856 ГК РФ сохраняет некоторую неопределенность.
Практическое значениепризнания данной меры ответственности законной не-
устойкой состоит в том, что согласно ст. 332 ГК РФ размер законной неустойки
может быть только увеличен соглашениемсторон, но не уменьшен. Таким обра-
зом, возможность предусмотреть договором банковского счета ответственность
банка в размере меньшем, чем ставка рефинансирования, какминимум спорна.
Следует отметить, что независимо от подхода ответственность банка мо-
жет бытьуменьшена на основании ст. 333 ГК РФ в связи с несоразмерностью
причиненным клиенту убыткам. На практике данная статья используется доста-
точно часто.
Интересно, что с экономической точки зрения позиция банка при нару-
шении может быть несколько выигрышнее, чем позиция других участников
гражданского оборота всхожих обстоятельствах
59
. Отношения по договору бан-
ковского счета до известной степенисхожи с отношениями по договору займа, в
котором в роли заимодавца выступает клиентбанка, а в роли заемщика - банк.
Однако если по договору займа проценты за пользованиезаймом начисляются в
течение всего периода займа, то по договору банковского счетапроценты за
пользование денежными средствами на счете банк начисляет только в тот пе-
59
Федорова И. А. Ответственность банковских кредитных организаций по договору банковского счета // Инно-
вационное развитие российской экономики IX Международная научно-практическая конференция. Министер-
ство образования и науки Российской Федерации;Российский экономический университет имени Г. В. Плеха-
нова; Российский гуманитарный научный фонд. 2016. С. 156.
58
риод, когда денежные средства учитываются на счете клиента. Таким образом,
при незачислении денежных средств на счет или при необоснованном списании
денежных средствсо счета банк не уплачивает клиенту проценты за пользова-
ние денежными средствами иего ответственность ограничивается неустойкой
по ст. 856 ГК РФ (котораяможет быть и снижена на основании ст. 333 ГК РФ).
В формулировке ст. 856 ГК РФ обращает на себя внимание то, что данная
статья неустанавливает ответственности за общий срок прохождения платежа.
Согласно п. 5 ст. 5Федерального закона «О национальной платежной системе»
60
перевод денежных средствосуществляется в срок не более трех рабочих дней
начиная со дня списания денежныхсредств с банковского счета плательщика.
Согласно ст. 3 того же Закона под переводом денежных средств понимаются
действия оператора по переводу денежных средств врамках применяемых форм
безналичных расчетов по предоставлению получателю денежных средств пла-
тельщика, таким образом, в течение указанного срока должно произойтии за-
числение денежных средств на счет плательщика.
Согласно ст. 865 ГК РФ банк, принявший платежное поручение платель-
щика, обязан перечислить соответствующую денежную сумму банку получате-
ля средств для ее зачисления на счет лица, указанного в поручении. После этого
ответственность банка-плательщика перед своим клиентом прекращается и
возникает обязательство банка-получателя по зачислению денежных средствна
счет получателя.
В случаенарушения сроков осуществления платежа (при условии соблю-
дения срока списания банком плательщика денежных средств со счета и срока
зачисления денежных средств насчет банка-получателя) банк плательщика
несет ответственность в соответствии со ст. 866ГК РФ, которая, в свою очередь,
отсылает к общим правилам ответственности, установленным гл. 25 ГК РФ. По
существу, это означает, что плательщик вправе потребовать усвоего банка вы-
платы процентов за пользование денежными средствами в соответствии сост.
60
Федеральный закон от 27.06.2011 № 161-ФЗ (ред. от 28.11.2018) «О национальной платежной системе» (с изм.
и доп., вступ. в силу с 01.01.2019) // Собрание законодательства РФ. 04.07.2011. №27. ст. 3872.
59
395 ГК РФ, однако суд может возложить эту ответственность на промежуточ-
ный банк,привлеченный для исполнения поручения клиента. Данное правило
опять-таки предоставляет банку немного большую защиту по сравнению с
обычными участниками гражданского оборота.
Действительно, если обычно лицо несет ответственность за выбор свое-
гоконтрагента, то в данном случае риски выбора банком своего контрагента
(промежуточного банка) могут быть переложены на его клиента.
Основания ответственности банка такие же, как и у всех остальных
участниковгражданского оборота, ведущих предпринимательскую деятель-
ность, - на началах вины.
Банк несет ответственность за последствия исполнения поручений, вы-
данных неуполномоченными лицами, и в тех случаях, когда с использованием
предусмотренных банковскими правилами идоговором процедур банк не мог
установить факта выдачи распоряжения неуполномоченными лицами. Вместе с
тем, поскольку п. 3 ст. 401 ГК РФ, устанавливающей ответственность предпри-
нимателей на началах риска, сформулирован диспозитивно, на практике дого-
воры банковского счета чаще всего содержат оговорку об освобождении банка
от ответственности за исполнение поручений в подобных случаях.
Следует отметить, действие ст. 856 ГК РФ распространено на все случаи
невыполнения или несвоевременного выполнения указаний клиента о перечис-
лении денежныхсредств со счета.
Проведенное во второй главе исследование позволяет сделать вывод, что
номинальный счёт и счёт эскроу - это разновидности банковских обязательств.
Номинальный счет может открываться владельцу счета (опекуну, попечи-
телю, поверенному, комиссионеру, агенту, эскроу-агенту, организатору торгов,
исполнителю завещания, арбитражному управляющему,доверительному управ-
ляющему и другим) для совершения операций с денежными средствами, права
на которые принадлежат другому лицу - бенефициару.Права на денежные сред-
ства, поступающие на номинальный счет, в том числе в результате внесения их
владельцем счета, принадлежат бенефициару.Существенным условием догово-
60
ра номинального счета является указание бенефициара (бенефициаров) или
указание на порядок получения информации от владельца счета о бенефициаре
(бенефициарах), а также сделки между бенефициаром(бенефициарами)и вла-
дельцем счета или иного основания их участия в отношениях по договору но-
минального счета.
Договор счета эскроу подразумевает под собой открытие банком, то есть
эскроу-агентом, специального счета для учета и блокировки денежных средств,
полученных от владельца счета (депонента) в целях их передачи другому лицу
(бенефициару) при возникновении предусмотренных договором оснований.
Счет эскроу зачастую используют при покупке квартир в новостройках. С
1 июля 2018 г. покупатели вправе приобретать жилье не только по договору до-
левого участия, но и через эскроу счет. Такой финансовый инструмент является
более надежным и безопасным, чем договор долевого участия в строительстве,
и обеспечивает получение объекта недвижимости покупателем своевременно, а
застройщиком денежных средств при сдаче объекта.
Основными преимуществами счета эскроу являются более гибкий харак-
тер по форме расчета и простота оформления. Вторым немаловажным плюсом
является то, что ответственность за выполнение условий сделки по счету эс-
кроу несет банк, соответственно на банк ложится обязанность контролировать
и проверять выполнение сделки по договору.
Но несмотря на это, подобного рода финансовый инструмент имеет и ряд
недостатков, как достаточно высокая комиссия банка и ограниченное количе-
ство банков, имеющих право осуществлять эту операцию.
Основное достоинство договора: эскроу-агентом может быть как физиче-
ское, таки юридическое лицо. Поэтому монополиина сопровождение подобных
сделок покане будет.
61
ГЛАВА 3. ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ДОГОВОРА
НОМИНАЛЬНОГО СЧЕТА И ДОГОВОРА ЭСКРОУ
3.1. Проблемы применения договора номинального счета
и договора эскроу
До реформы гражданского законодательства РФ участникам гражданско-
го оборота, желающим применить дополнительные мерыпредосторожности при
совершении сделки, приходилось использовать вместо договора эскроу иные
механизмы, которые не всегдадостоверно отражали фактические взаимоотно-
шения и волю сторон:например, сделки по купле-продаже недвижимого иму-
щества дляобеспечения безопасности расчетов зачастую проводились с исполь-
зованием банковских ячеек. Однако при использовании банковскихячеек банк
не несет ответственности как за содержание банковскойячейки, так и за факт
передачи содержимого бенефициару, в связи с чем расчеты через банковскую
ячейку не могут в полной мерезаменить расчеты с применением договора эс-
кроу.
Другим возможным аналогом договора эскроу был меха-
низм,предусмотренный ст. 327 ГК РФ и предполагающий внесение должником
причитающихся с него денег или ценных бумаг на депозитнотариуса. Как и в
случае с депонированием имущества по договоруэскроу, внесение денежной
суммы или ценных бумаг на депозитнотариуса считается исполнением обяза-
тельства, однако в отличиеот договора эскроу при исполнении обязательства
через депозитнотариуса должник во всякое время до получения кредитором де-
негили ценных бумаг с депозита нотариуса вправе потребовать возврата ему
таких денег или ценных бумаг, а также дохода по ним.
При этом в случае возврата должнику исполненного по обязательству-
должник не считается исполнившим обязательство. В результатена практике
может сложиться ситуация, при которой уже исполненное обязательство (при
внесении должником денежных средствили ценных бумаг на депозит нотари-
62
уса) через какое-то время становится неисполненным (при возврате должнику
соответствующихденежных средств или ценных бумаг).
Таким образом, все названные механизмы, которыми участникиграждан-
ского оборота пытались заместить отсутствие в российскомправе договора эс-
кроу, не могли стать полноценной заменой последнему.
В соответствии с п. 1 ст. 926.1 ГК РФ по договору условного депонирова-
ния (эскроу) депонент обязуется передать на депонированиеэскроу-агенту
имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче дру-
гому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование имущества (бене-
фициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и
передать егобенефициару при возникновении указанных в договоре оснований.
Договор эскроу является трехсторонним, так как он заключаетсямежду
депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом. По общемуправилу, договор эс-
кроу подлежит обязательному нотариальномуудостоверению, в противном слу-
чае такой договор является ничтожным в силу п. 3 ст. 163 ГК РФ.
Характерной чертой договора эскроу является то, что обязательство де-
понента по передаче бенефициару имущества считаетсяисполненным с момен-
та передачи этого имущества эскроу-агенту(п. 5 ст. 926.1 ГК РФ). Таким обра-
зом, правовая конструкция договора эскроу направлена на предоставление сто-
роне обязательства возможности исполнить такое обязательство путем переда-
чи имущества,являющегося предметом обязательства, не второй стороне обяза-
тельства, а некоей третьей стороне (эскроу-агенту), выступающейв качестве га-
ранта сохранности переданного имущества до наступленияопределенных в до-
говоре обстоятельств. В связи с этим договорэскроу может применяться участ-
никами гражданского оборота втех случаях, когда существует необходимость в
дополнительныхмерах предосторожности при заключении либо исполнении
сделки;в том числе договор эскроу может применяться банками при ипотечном
кредитовании
61
.
61
Коротких А. И. Перспективы развития института эскроу соглашения в российском гражданском праве // Аг-
рарное и земельное право. 2017. № 7 (151). С. 10.
63
Например, при заключении кредитного договора, обеспеченногоипоте-
кой, банк может предусмотреть условие о депонированииденежных средств,
предоставляемых в качестве кредита, у эскроу-агента до момента внесения в
ЕГРН записи об обременении объектанедвижимого имущества.
Договор эскроу может использоваться и при структурированиисделок, не
связанных с совершением регистрационных действий:например, покупатель по
договору поставки может депонироватьоплату с условием о ее передаче по-
ставщику при предъявлениипоследним документов, подтверждающих отгрузку
товара самомупокупателю или третьему лицу.
Учитывая, что эскроу-агент играет важную роль во взаимоотношениях
сторон по договору эскроу, рекомендуем крайне внимательноподходить к вы-
бору эскроу-агента. Важно учитывать, что по смыслугл. 47.1 ГК РФ в качестве
эскроу-агента может выступать любое лицо,будь то коммерческое хозяйствен-
ное общество, банк, физическоелицо или нотариус.
Здесь следует отметить, что Федеральная нотариальная палатаподготови-
ла разъяснения, содержащиеся в Письме от 20.06.2018№ 3041/03-16-3 «О дого-
воре условного депонирования (эскроу) и договорепубличного депозитного
счета», касающиеся участия нотариусовв условном депонировании. В них,
например, указывается, что,выполняя функции эскроу-агента, нотариус высту-
пает гарантомисполнения обязательств депонента и проведения расчетов меж-
дусторонами соглашения, однако непосредственно стороной сделки не является
(изъятие из общего правила, предусмотренного п. 1ст. 926.1 ГК РФ). Также Фе-
деральная нотариальная палата указала,что для целей передачи нотариусу
имущества на депонированиедоговор эскроу не заключается, так как ч. 1 ст.
88.1 Основ законодательстваРФ о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1,
далее — Основы)определено, что основанием для депонирования движимых
вещей,безналичных денежных средств или бездокументарных ценныхбумаг яв-
ляется совместное заявление сторон обязательства, котороепередается нотари-
усу, а в случае нотариального удостоверениясделки сторон обязательства,
64
предусматривающей депонированиеуказанного имущества, такое заявление
может подать должник
62
.
При этом объем информации, необходимой для депонирования,нотариус
устанавливает из определенного ч. 1 ст. 88.1 Основ заявления.
Нужно учитывать, что нотариус может и отказать в совершениинотари-
ального действия по депонированию при наличии оснований,предусмотренных
ст. 48 Основ. При этом среди всех оснований следует выделить особое основа-
ние, применимое только к депонированию имущества: нотариус отказывает в
совершении нотариальногодействия в случае, если у него отсутствует возмож-
ность обеспечениясохранности движимых вещей, передаваемых нотариусу на
депонирование на основании ст. 88.1 Основ.
Таким образом, обращение именно к нотариусу как эскроу-агентуимеет
целый ряд преимуществ:
— во-первых, нотариус в силу своего статуса пользуется особымдовери-
ем у участников гражданского оборота, что особенно важнов случае избрания
эскроу-агента по договору эскроу;
— во-вторых, нотариус, занимающийся частной практикой, несетполную
имущественную ответственность за вред, причиненныйпо его вине имуществу
гражданина или юридического лица в результатесовершения нотариального
действия с нарушением закона(в том числе в результате депонирования имуще-
ства с нарушениемзакона);
— в-третьих, гражданская ответственность нотариуса застрахована;
— в-четвертых, процедура заключения договора эскроу в случаеобраще-
ния к нотариусу максимально проста для сторон (особеннос учетом того факта,
что в случае избрания сторонами другого эскроу-агента, не являющегося нота-
риусом, им в любом случае пришлосьбы обращаться к нотариусу для нотари-
ального удостоверения договораэскроу).
62
Нурмухаметов Р. К., Курбацкая С. В. Счета эскроу: возможности, проблемы, перспективы // Динамика взаи-
моотношений различных областей науки в современных условиях. Сборник статей Международной научно -
практической конференции. 2017. С. 80.
65
Существенными условиями, которые необходимо согласовать сторонам
договора эскроу, являются предмет договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ),а также осно-
вания для передачи имущества бенефициару (п. 2 ст. 926.1ГК РФ). Следует от-
метить, что срок договора эскроу не является егосущественным условием: абз.
2 п. 1 ст. 926.1 ГК РФ предусматривает,что срок действия договора эскроу не
может превышать пять лет,а договор эскроу, заключенный на больший срок
или без указаниясрока, считается заключенным на пять лет. Таким образом, в
случаеесли стороны не согласуют условие о сроке договора эскроу, договорв
любом случае будет считаться заключенным на пять лет.
Предмет договора условного депонирования (эскроу) составляютвзаим-
ные права и обязанности сторон, а именно:
— право депонента передать на депонирование эскроу-агентуимущество
в целях исполнения обязательства депонента перед бенефициаром;
— обязанности эскроу-агента обеспечить сохранность депонированного
имущества и передать его бенефициару при возникновенииуказанных в догово-
ре оснований;
— право бенефициара на получение депонированного имущества.
Здесь отметим, что в силу п. 6 ст. 926.1 ГК РФ сторонами можетбыть за-
ключен договор, на основании которого у эскроу-агентадолжно быть депониро-
вано имущество, подлежащее передаче сторонами двухстороннего договора
друг другу (взаимное эскроу).
Из предмета договора вытекает другое существенное условие,которое
необходимо согласовать сторонам договора эскроу, — условие об основаниях
для передачи имущества бенефициару. Под такимиоснованиями подразумева-
ются обстоятельства, при которых у эскроу-агента возникнет обязанность пере-
дать депонированное имуществобенефициару в соответствии с условиями до-
говора эскроу. При этомнеобходимо учитывать, что в силу норм ГК РФ обязан-
ность эскроу-агента передать депонированное имущество бенефициару возни-
каетне после представления депонентом определенного договором эскроуком-
плекта документов, как это происходит, например, в случае собязанностью по