74
Правительства РФ № 697 от 18 июня 2018 года.
53
Такой подход, искусственно
ограничивающий не только рынок предоставляемых услуг по открытию
эскроу-счетов, но и такой основополагающий принцип гражданского права,
как свобода договора (свобода выбора контрагента для потребителя), видится
весьма неоднозначным.
С одной стороны, государство обеспечивает возможность участия в
качестве эскроу-агентов лишь определенным банкам. Так, например,
обладающие универсальной лицензией, участвующие в системе обязательного
страхования вкладов, а также соответствующие определенному кредитному
рейтингу по национальной рейтинговой шкале для Российской Федерации
банки имеют право открывать эскроу-счета. Посредством таких ограничений
государство защищает потенциальных депонентов от рисков банкротства
банков или возможного отзыва лицензии у эскроу-агента (банка).
С другой стороны, данные ограничения, вероятно, приведут к
монополизации рынка банковских услуг, что в свою очередь без
вмешательства государственного регулятора и понижения «порога»
вхождения банков в сферу предоставления услуг по открытию эскроу-счетов,
а также установления более выгодных условий проектного финансирования
застройщиков, приведет к удорожанию банковских услуг, повышению
средневзвешенной ставки кредитования девелоперов, навязыванию банками
невыгодных условий в силу фактического отсутствия конкуренции. И это
лишь краткий список возможных проблем в процессе внедрения конструкции
счета эскроу в качестве обязательного в отношениях, связанных с куплей-
продажей недвижимости по договорам долевого строительства.
53
Постановление Правительства РФ от 18.06.2018 № 697 (ред. от 16.05.2019) «Об
утверждении критериев (требований), которым в соответствии с Федеральным законом «Об
участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости
и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»
[Электронный ресурс]. – Режим доступа:
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_301230.
75
Интересным к рассмотрению представляется вопрос о вынужденном
прерывании проектного финансирования застройщика со стороны
Центробанка, например отзыв лицензии у эскроу-агента. Возникает вопрос о
том, какие издержки понесет застройщик (бенефициар) и будут ли они вообще
при смене банковской структуры. Каким образом будут переходить права и
обязанности: в таком случае речь уже будет идти о включении нового эскроу-
агента в уже существующий договор.
Ранее одной из проблем, связанных с долевым строительством, являлось
наличие на практике многочисленных злоупотреблений, связанных с
заключением между участником долевого строительства и застройщиком
предварительного договора, в связи, с чем не подлежали применению нормы
Федерального закона № 214-ФЗ и установленные ими гарантии.
В этой связи стоит отметить, что предварительный договор необходимо
отличать от договора на будущую вещь. Вывод о разграничении данных
договорных конструкций сделан в Постановлении Пленума Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2011 г. №54, согласно
которому, по предварительному договору не должно быть расчетов, иначе он
будет переквалифицирован в договор купли-продажи будущей вещи.
54
Кроме
того, применительно к долевому строительству Верховный Суд высказал
аналогичное мнение. В Определении от 2 декабря 2014 г. № 78-КГ14-34 «по
иску Региональной общественной организации по защите прав потребителей
в области долевого строительства и кредитования в городе Санкт-Петербурге
в интересах Н.В. Кобылянского, И.С. Кобылянской к ЗАО «Фирма
«Петротрест» о взыскании неустойки, компенсации морального вреда и
штрафа, указав на то, что целью подобного договора независимо от его
наименования и юридической квалификации является намерение истцов
54
Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения
споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или
приобретена в будущем» // Вестник ВАС РФ. - № 9. - 2011.
76
приобрести в будущем квартиру в строящемся ответчиком многоквартирном
доме».
55
Тем не менее, не во всех случаях заключение предварительного договора
является недопустимым. К примеру, вполне обоснованным является
заключение предварительного договора долевого участия, если застройщики
не допускают поступления на свой счет денежных средств по данному
договору.
56
То есть при применении счетов эскроу.
При применении счетов эскроу в финансировании жилищного
строительства напротив предполагается широкое применение
предварительных договоров. Поэтому, в отношении предварительных
договоров проблема нарушения прав граждан, если и возникнет, то будет
носить менее существенный характер.
На основании изложенного, стоит отметить, что применение договора
счета эскроу в сфере жилищного строительства несет как определенные
преимущества, так и имеет недостатки, которые необходимо учитывать.
Позитивно оценивая перспективы развития правового регулирования
применения счетов эскроу в финансировании жилищного строительства,
отметим, что требуется некоторая корректировка положений
законодательства, которые касаются договора счета эскроу.
В целях уточнения законодательных положений предлагается, в
частности, конкретизировать легальное определение понятия «договор счета
эскроу». В связи, с чем предлагается внести следующие изменения в
действующее законодательство:
Пункт 1 статьи 860.7. ГК РФ изложить в следующей редакции:
55
Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от
02.12.2014 № 78-КГ14-34 // Вестник ВАС РФ. – 2015. - № 1.
56
Дегтярева, А., Смородинов, М., Андрианов, Н., Денисов, А., Чистякова, Ю. За заключение
предварительных договоров с нарушением Закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ об участии в
долевом строительстве могут оштрафовать по-крупному / А. Дегтярева, М. Смородинов, Н.
Андрианов, А. Денисов, Ю. Чистякова // Жилищное право. - 2014. - № 7.
77
«1. По договору счета эскроу банк (эскроу-агент) открывает
специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств,
полученных им от владельца счета (депонента) в целях их передачи другому
лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных
договором счета эскроу между банком и депонентом».
Правовое регулирования договора счета эскроу в текущей редакции ст.
860.7-860.10 ГК РФ имеет недостатки юридической техники, связанные с
невключением в законодательство норм о договоре условного депонирования.
Предлагается до момента имплементации норм о договоре условного
депонирования в гражданское законодательство внести в законодательство
изменения:
Пункт 3 статьи 860.9 ГК РФ изложить в следующей редакции:
«3. При возникновении оснований, предусмотренных договором счета
эскроу, банк в установленный таким договором срок, а при его отсутствии - в
течение десяти дней обязан выдать бенефициару депонированную сумму или
перечислить ее на указанный им счет».
Статью 860.10 ГК РФ изложить в следующей редакции:
«Статья 860.10. Закрытие счета эскроу
1. Если иное не предусмотрено договором счета эскроу, закрытие счета
эскроу осуществляется банком по истечении срока действия или прекращения
по иным основаниям договора условного депонирования денежных средств.
Правила, предусмотренные пунктами 1-2 статьи 859 настоящего Кодекса, не
применяются к отношениям по счету эскроу.
2. Если иное не предусмотрено договором счета эскроу, при
расторжении договора счета эскроу остаток денежных средств перечисляется
или выдается депоненту либо при возникновении оснований для передачи
денежных средств бенефициару перечисляется или выдается бенефициару».
Таким образом, развитие правового регулирования применения
договора номинального счета и договора эскроу будет продолжено.
78
Выводы по главе 3
В современных условиях договоры номинального счета и договоры
эскроу получили значительное распространение. Крупнейшие банки, в том
числе, ПАО «Сбербанк» активно используют данные договоры в своей
деятельности. Однако ввиду того, что в настоящее время имеются
значительные проблемы правового регулирования договора номинального
счета и договора эскроу представляется необходимым продолжать
исследовательскую деятельность, которая позволит наиболее полно и точно
сформулировать понятия договора номинального счета и договора эскроу,
определить место данных видов гражданско-правовых договоров в системе
гражданского права Российской Федерации.
Несмотря на отсутствие споров в доктрине относительно понятия
номинального счета, дефиниция номинального счета требует доработки. В
связи с этим предлагается изменить редакцию понятия номинального счета на
следующую: «по договору номинального счета банк обязуется открыть
номинальный счет владельцу счета для совершения владельцем счета
операций с денежными средствами, права на которые принадлежат другому
лицу-бенефициару».
Рассматривая перспективы развития правового регулирования
применения счетов эскроу, представляется, что данный договор продолжит
свое развитие в отдельных отраслях, в частности, в жилищном строительстве.
Счета эскроу должны стать единственным способом привлечения средств на
строительство многоквартирного жилья, при этом выполняя обеспечительную
функцию по обязательствам застройщиков. Использование счетов эскроу
является безопасным, поскольку средства на этих счетах застрахованы
Агентством страхования вкладов на сумму до 10 млн. руб. Однако, думается,
что данная норма не учитывает различия в рыночной стоимости жилья в
разных субъектах РФ и совершенно не обоснована для города Москвы, для
которого можно было бы предусмотреть исключение.
79
В целях уточнения законодательных положений предлагается, в
частности, конкретизировать легальное определение понятия «договор счета
эскроу». В связи, с чем предлагается внести следующие изменения в
действующее законодательство:
Пункт 1 статьи 860.7. ГК РФ изложить в следующей редакции:
«1. По договору счета эскроу банк (эскроу-агент) открывает
специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств,
полученных им от владельца счета (депонента) в целях их передачи другому
лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных
договором счета эскроу между банком и депонентом».
Правовое регулирования договора счета эскроу в текущей редакции ст.
860.7-860.10 ГК РФ имеет недостатки юридической техники, связанные с
невключением в законодательство норм о договоре условного депонирования.
Предлагается до момента имплементации норм о договоре условного
депонирования в гражданское законодательство внести в законодательство
изменения:
Пункт 3 статьи 860.9 ГК РФ изложить в следующей редакции:
«3. При возникновении оснований, предусмотренных договором счета
эскроу, банк в установленный таким договором срок, а при его отсутствии - в
течение десяти дней обязан выдать бенефициару депонированную сумму или
перечислить ее на указанный им счет».
Статью 860.10 ГК РФ изложить в следующей редакции:
«Статья 860.10. Закрытие счета эскроу
1. Если иное не предусмотрено договором счета эскроу, закрытие счета
эскроу осуществляется банком по истечении срока действия или прекращения
по иным основаниям договора условного депонирования денежных средств.
Правила, предусмотренные пунктами 1-2 статьи 859 настоящего Кодекса, не
применяются к отношениям по счету эскроу.
2. Если иное не предусмотрено договором счета эскроу, при
расторжении договора счета эскроу остаток денежных средств перечисляется
80
или выдается депоненту либо при возникновении оснований для передачи
денежных средств бенефициару перечисляется или выдается бенефициару».
81
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
На современном этапе развития гражданского законодательства
происходит активное развитие новых видов договоров банковского счета:
договора номинального счета и договора счета эскроу, договора эскроу.
Договор эскроу, равно как договор счета эскроу, является, на наш взгляд,
одним из наиболее оптимальных и современных юридических конструкций,
обеспечивающих одновременное исполнение договорных обязательств
обеими сторонами.
О необходимости введения в современное российское гражданское
законодательство новых договорных конструкций – договора номинального
счета, договора эскроу и договора счета эскроу говорилось неоднократно, в
частности, в Концепции развития гражданского законодательства Российской
Федерации. Так, впервые конструкция договора номинального счета была
предусмотрена проектом Федерального закона от 2007 года № 393713-4 в
целях правового регулирования секьюритизации, однако в 2009 году данный
законопроект был отклонен. В дальнейшем конструкции договора
номинального счета и договора эскроу были отражены в проекте
Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации». Данный законопроект
предусматривал необходимость введения главы 47.1 «Условное
депонирование (эскроу)», посвященной договору условного депонирования, и
параграфа 4 «Счет эскроу» в главе 45 «Банковский счет», посвященного
договору счета эскроу.
Договор эскроу (условного депонирования) появился в ГК РФ несколько
позднее, чем договоры номинального счета и эскроу. В работе рассмотрены
причины того, почему договор условного депонирования не был введен в ГК
РФ вместе с договором счета эскроу и договором номинального счета. Одной
из главных причин названо то, что в законопроекте, предусматривающем его
введение в то время, не было предусмотрено лицензирование эскроу-агентов,
82
как это происходит в большинстве стран мира. Это могло привести к росту
мошенничества при заключении договора, банковская же сфера является
строго регулируемой в России.
Установлено наличие определенных проблем, связанных с
определением правовой природы договора эскроу как способа обеспечения
исполнения обязательств. Институт эскроу имеет неоднозначную правовую
природу и выступает как гражданско-правовое обязательство с
множественностью участников, которые выполняют гарантирующие функции
во взаимоотношениях с контрагентами, а также как способ расчетов
посредством открытия специального доверительного банковского счета,
представляющего собой один из способов проведения безопасных расчетов
между контрагентами.
Сделан вывод, что договор условного депонирования (эскроу) не
является новым способом обеспечения обязательств. Можно лишь говорить о
наличии неких обеспечительных качеств указанного договора. Причем эти
качества проявляются в равной мере для обеих сторон: бенефициар получает
гарантию от непередачи имущества, а депонент от его неправомерного
удержания и других различных злоупотреблений.
Договор номинального счета был введен в гражданское
законодательство сравнительно недавно и в настоящее время многие
исследователи оценивают его договорную конструкцию неоднозначно,
отмечая ряд проблем правового регулирования договора номинального счета.
Так, в частности, отмечено, что положения договора номинального счета в
значительной степени не соответствуют нормам иных отраслей
законодательства.
В результате анализа гражданского законодательства сделан вывод о
том, что положения, регламентирующие договор номинального счета в
значительной степени коррелируют с положениями договора счета эскроу. В
результате этого, в научной литературе достаточное распространение
получила позиция в соответствии, с которой договор счета эскроу можно
83
рассматривать как разновидность договора номинального счета. В
обоснование данной позиции указывается на тождество всех основных
характеристик договора номинального счета и договора счета эскроу. Однако,
необходимо отметить, что между данными договорными конструкциями
имеются как общие черты, так и значительные отличия.
Как договор эскроу, договор счета эскроу, так и договор номинального
счета имеют консенсуальную природу, то есть права и обязанности сторон
данных договорных отношений возникают с момента заключения договоров.
Существенные и принципиальные различия, прежде всего, заключаются в
целях, преследуемыми сторонами договоров.
В настоящее время вопрос соотношения договора номинального счета,
договора эскроу и иных гражданско-правовых конструкций является
достаточно актуальным. В научной литературе указывается на значительную
схожесть данных договорных конструкций с иными гражданско-правовыми
договорами. В целях признания самостоятельного характера договора
номинального счета и договора эскроу представляется необходимым провести
сравнительный анализ сходств и различий указанных договоров с иными
гражданско-правовыми конструкциями.
Так, договоры номинального счета и эскроу имеют значительные
отличия от иных договоров банковского счета, которые были рассмотрены
выше. В частности, речь идет об отличиях субъектного состава, предметах
договоров.
Наиболее часто в правовой литературе встречается сравнение договора
номинального счета и договора эскроу с аккредитивом. Договор номинального
счета в отличие от аккредитива предполагает постоянное движение денежных
средств на счете (поступление пособий и иных социальных выплат). Также
необходимо отметить, что номинальный счет открывается одним лицом для
удовлетворения интересов другого лица.
Проведенный сравнительный анализ договора номинального счета,
договора эскроу и иных гражданско-правовых конструкций позволил сделать