64
застройщиком по уплате цены договора долевого участия уже исполнено.
Ответ может быть только один – для того, чтобы исполнить восстановленное
обязательство по уплате цены договора долевого участия. Именно к такому
ответу подталкивает систематическое толкование ч. 3, 10 ст. 15.4
Федерального закона № 214-ФЗ и ч. 9 ст. 12.2 Федерального закона № 177-ФЗ.
Так, например, ч. 9 ст. 12.2 Федерального закона № 177-ФЗ говорит о том, что
«новый» счет эскроу открывается для осуществления расчетов по договору
долевого участия по тому же объекту долевого строительства, в отношении
которого открывался «старый» счет эскроу. Если обязательство по уплате
цены уже исполнено, то данные положения лишены какого-либо смысла. Но
возникает еще один важный момент: в каком объеме восстанавливается
обязательство участника по уплате цены договора долевого участия: в объеме
возмещения или в полном объеме. На наш взгляд, восстановление должно
происходить в объеме денежного обязательства участника долевого
строительства, но не превышать размер возмещения, установленный
Федеральным законом №177-ФЗ (10 млн. рублей). Иное приводило бы к
неоправданному распределению рисков между сторонами (именно
застройщик ближе к источнику риска - уполномоченному банку, выбирает
данный банк) и препятствовало бы достижению целей перехода на счета
эскроу.
Также отметим, что поскольку сведения об уполномоченном банке
доводятся застройщиком до участников долевого строительства в договоре и
проектной декларации, последние могут и не узнать о том, что застройщик
заключил договор целевого кредита / рефинансировал ранее выданный
целевой кредит в другом банке. Вместе с тем именно с этого момента счета
эскроу должны будут открываться в уполномоченном банке, который
предоставил целевой кредит / рефинансировал его. В этом случае, неясно
каковы последствия заключения участником долевого строительства договора
счета эскроу и открытия счета в уполномоченном банке, который был указан
застройщиком в договоре долевого участия и проектной декларации, но не
65
отвечал требованиям ч. 1.1, 1.2 ст. 15.4 Федерального закона № 214-ФЗ (не был
кредитором застройщика). Закон на этот вопрос не отвечает. Обратившись к
общим положениям ГК РФ (п. 2 ст. 168, п.1 ст. 431.1) можно сделать вывод о
том, что такой договор является ничтожным, поскольку:
- нарушает требования Федерального закона № 214-ФЗ;
- посягает на права и охраняемые законом интересы третьих лиц
(уполномоченного банка, который предоставил целевой кредит /
рефинансировал его).
Субъектами, заинтересованными в применении последствий
недействительности ничтожного договора счета эскроу, могут быть: участник
долевого строительства / уполномоченный банк, который предоставил
целевой кредит / рефинансировал его. Субъектами, заинтересованными в
обратном, могут быть: участник долевого строительства (если он
заинтересован в объекте долевого строительства, а не в возврате денежных
средств), застройщик, уполномоченный банк, в котором открыт счет эскроу.
Возникает вопрос о том, каким образом вторая группа субъектов может
защититься от первой. Иск участника долевого строительства можно
заблокировать со ссылкой на п. 5 ст. 166 ГК РФ. Сложнее обстоит дело с иском
уполномоченного банка – кредитора. С одной стороны, п. 3 ст. 166 ГК РФ
говорит о том, что иск о применении последствий недействительности
ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в предусмотренных
законом случаях также иное лицо. Уполномоченный банк – кредитор не
является стороной договора счета эскроу и не указан в законе в качестве
субъекта, управомоченного на предъявление соответствующего иска. С
другой стороны, в Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 23 июня
2015 г. № 25
47
, указывается, что иск о применении последствий
недействительности ничтожной сделки может предъявить и иное лицо (не
47
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами
некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. - № 8. – 2015.
66
сторона сделки/указанное в законе лицо) в случае, если гражданским
законодательством не установлен иной способ защиты права (законного
интереса) этого лица и его защита возможна лишь путем применения
последствий недействительности ничтожной сделки. Законный интерес у
уполномоченного банка – кредитора безусловно имеется: средства на счетах
эскроу выступают источником фондирования для целевого кредита, а также
потенциальным источником его погашения. Что же касается отсутствия у
уполномоченного банка – кредитора иных способов защиты права (законного
интереса), то здесь не все так однозначно. Так:
- договор целевого кредита может содержать обязанность заемщика
(застройщика) согласовывать с уполномоченным банком – кредитором
основные условия договора долевого участия и право уполномоченного банка
– кредитора на акселерацию долга при нарушении соответствующей
обязанности. Следовательно, если условия договора долевого участия об
уполномоченном банке, в котором должны открываться счета эскроу, не были
согласованы застройщиком с уполномоченным банком – кредитором, то
последний вправе потребовать досрочного погашения кредита;
- договор целевого кредита может содержать заверения застройщика о
том, что в договоре долевого участия в качестве уполномоченного банка, в
котором могут открываться счета эскроу, указан / будет указан лишь
уполномоченный банк – кредитор. При нарушении данных заверений
уполномоченный банк – кредитор вправе будет требовать с застройщика
возмещения убытков / уплаты неустойки (если последняя будет согласована
договором) (п. 1 ст. 431.2 ГК РФ). Кроме того, если данное застройщиком
заверение имеет для уполномоченного – банка кредитора существенное
значение, то последний вправе также отказаться от договора целевого кредита,
если таким договором не установлено иное (п. 2 ст. 431.2 ГК РФ).
Таким образом, в случае принятия судом / арбитражным судом искового
заявления уполномоченного банка – кредитора, вторая группа субъектов
вправе ходатайствовать о прекращении производства по делу либо об
67
оставлении искового заявления без рассмотрения. В том случае, если будут
установлены указанные выше обстоятельства (наличие у уполномоченного
банка – кредитора иных способов защиты права (законного интереса), то суд /
арбитражный суд должен будет вынести соответствующее определение.
Стоит отметить вероятность появления в практике случаев
злоупотребления правом со стороны депонента и бенефициара при открытии
счета эскроу. П.В. Крашенинников под сущностью злоупотребления понимает
ситуацию, когда сторона договора «может выбрать такой не запрещенный
законом способ осуществления права, который позволит ему достичь цели за
счет или в ущерб другой стороны».
48
Статья 860.8 ГК РФ в части 4 закрепляет
правило, в соответствии с которым арест или списание денежных средств,
находящихся на счете эскроу, по обязательствам депонента перед третьими
лицами и по обязательствам бенефициара не допускается. Более подробно этот
вопрос раскрывается в статье 73.3 Федерального закона от 2 октября 2007 г. №
229-ФЗ «Об исполнительном производстве»
49
, в которой наряду с
вышеуказанным запретом, устанавливается, что взыскание по долгам
депонента или бенефициара может быть обращено лишь на их право
(требование) к эскроу-агенту. Но поскольку право (требование) к эскроу-
агенту возникает лишь при возникновении определенных оснований,
предусмотренных договором счета эскроу, срок получения кредитором по
стороннему обязательству причитающихся ему денежных средств может
сильно затянуться. Эта норма дает возможность недобросовестному
депоненту, разместив соответствующие денежные средства на счете эскроу,
избежать взыскания этих денежных средств по требованиям кредиторов,
возникшим из других обязательств депонента. Возникает вопрос, возможно ли
будет кредитору по стороннему обязательству преодолеть рассматриваемое
императивное правило и все-таки обратить взыскание на содержимое эскроу
48
Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части
первой. / под ред. П.В. Крашенинникова. – 2-e изд., испр. и доп. - М.: Статут, 2012. - С. 51.
49
Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ (ред. от 08.06.2020) «Об исполнительном
производстве» // Собрание законодательства РФ. - 2007. - № 41. - Ст. 4849.
68
счета, ссылаясь на недобросовестность действий депонента и бенефициара.
Дать четкий ответ на данный вопрос и сказать, по какому пути пойдет
правоприменительная практика, пока не представляется возможным.
Обратимся к следующей проблеме. Обязательство участника долевого
строительства по уплате цены договора участия в долевом строительстве
представляет собой обычное денежное обязательство. Специфический способ
исполнения данного обязательства – внесение денежных средств на открытый
в уполномоченном банке счет эскроу, не должен блокировать возможность
третьего лица по исполнению за участника долевого строительства его
обязательства. Последнее, однако, не означает, что он не может
предопределять особенности исполнения такого обязательства третьим
лицом.
Счет эскроу для расчетов по ДДУ может быть открыт только участнику
долевого строительства на основании заключенного с ним и застройщиком
договора счета эскроу.
Из положений ч. 2, 8 ст. 15.5 Федерального закона № 214-ФЗ следует,
что владельцем счета эскроу является участник долевого строительства.
Возврат депонированных денежных средств в связи с прекращением договора
счета эскроу при расторжении ДДУ / отказе от ДДУ в одностороннем порядке
эскроу – агент также осуществляет участнику долевого строительства на его
банковский счет (обычный либо специальный – залоговый).
Одной из предпосылок, необходимых для исполнения третьим лицом
обязательства участника долевого строительства по уплате цены ДДУ,
является заключение участником долевого строительства договора счета
эскроу и открытие счета эскроу на свое имя. Отсутствие указанной выше
предпосылки препятствует третьему лицу в исполнении обязательства
участника долевого строительства по уплате цены ДДУ.
При исполнении третьим лицом обязательства участника долевого
строительства по уплате цены ДДУ и зачислении уполномоченным банком
полученных от третьего лица денежных средств, первостепенное значение
69
имеют нормы, касающиеся регулирования отношений по договору счета
эскроу, а не ДДУ.
Несмотря на тесную взаимосвязь двух договоров – ДДУ и договора счета
эскроу каждый из них является самостоятельным, имеет свое регулирование и
свою структуру обязательственных отношений. Уполномоченный банк, не
являясь стороной ДДУ, не может быть связан соглашением участника
долевого строительства и застройщика. Такое соглашение не может создавать
для уполномоченного банка каких – либо обязанностей (п. 3 ст. 308, п. 3 ст.
420, п. 2 ст. 860.7 ГК РФ). Договор счета эскроу, напротив, может возлагать на
уполномоченный банк определенные обязанности, причем как по отношению
к участнику долевого строительства (например, обязанность зачислить
денежные средства на счет эскроу), так и по отношению к застройщику
(например, обязанность при возникновении оснований, предусмотренных
Законом, перечислить депонированную сумму застройщику или направить ее
на погашение обязательств последнего по кредитному договору).
Представляется, что оценивая возможность зачисления на счет эскроу
денежных средств, поступивших от третьего лица, уполномоченный банк
должен руководствоваться положениями п. 2, 3 ст. 847, п. 1 ст. 860, п. 4 ст.
860.7, п. 2 ст. 860.8 ГК РФ с учетом ч. 4 ст. 15.5 Федерального закона № 214-
ФЗ, а не положениями ст. 313 ГК РФ. Иными словами, если денежные
средства от третьего лица поступили после регистрации ДДУ, их размер не
превышает размер депонируемой суммы, а договор счета эскроу не относит
данный случай к исключениям, при которых уполномоченный банк обязан
отказать в зачислении на счет эскроу денежных средств, то уполномоченный
банк обязан их зачислить на счет эскроу. Положения ст. 313 ГК РФ в
отношениях между уполномоченным банком и третьим лицом не будут
подлежать применению, поскольку:
- кредитором участника долевого строительства является застройщик, а
не уполномоченный банк;
70
- участник долевого строительства является должником по отношению
к застройщику, а не к уполномоченному банку;
- обязательство участника долевого строительства по уплате цены ДДУ
путем внесения денежных средств на счет эскроу основано на ДДУ, а не
договоре счета эскроу.
При необходимости стороны договора счета эскроу могут включить в
него условие, исключающее возможность зачисления на счет эскроу
денежных средств, поступивших от третьих лиц (п. 3 ст. 848 ГК РФ).
Инициатива по включению указанного выше условия может исходить от
участника долевого строительства – депонента, который, например, опасается,
что в результате зачисления на счет эскроу денежных средств, поступивших
от третьих лиц, его распоряжение о переводе денежных средств на счет эскроу
может быть возвращено (в частности, если сумма перевода будет превышать
размер депонируемой суммы, указанной в договоре счета эскроу, а частичное
исполнение распоряжений не предусмотрено).
Таким образом, в настоящее время имеются определенные проблемы
правового регулирования применения договора эскроу. Представляется, что
наличие указанных проблем связано с тем, что эскроу представляют собой
относительно новый для нашего правопорядка инструмент расчетов. В
отсутствие сложившейся практики его применения, законодатель пытается
предугадать потребности рынка еще до их возникновения и урегулировать все
возможные отношения для обеспечения правовой определенности. Последнее,
однако, приводит к прямо противоположному эффекту и вынуждает
законодателя постоянно вносить корректировки, которые зачастую полностью
меняют нормативное регулирование соответствующих отношений сторон.
3.3. Перспективы развития правового регулирования договора
номинального счета и договора эскроу в Российской Федерации
71
В современных условиях договоры номинального счета и договоры
эскроу получили значительное распространение. Крупнейшие банки, в том
числе, ПАО «Сбербанк» активно используют данные договоры в своей
деятельности. Однако ввиду того, что в настоящее время имеются
значительные проблемы правового регулирования договора номинального
счета и договора эскроу представляется необходимым продолжать
исследовательскую деятельность, которая позволит наиболее полно и точно
сформулировать понятия договора номинального счета и договора эскроу,
определить место данных видов гражданско-правовых договоров в системе
гражданского права Российской Федерации.
Несмотря на отсутствие споров в доктрине относительно понятия
номинального счета, дефиниция номинального счета требует доработки. В
связи с этим предлагается изменить редакцию понятия номинального счета на
следующую: «по договору номинального счета банк обязуется открыть
номинальный счет владельцу счета для совершения владельцем счета
операций с денежными средствами, права на которые принадлежат другому
лицу-бенефициару».
Такая консенсуальная конструкция номинального счета будет
соответствовать практике применения данной договорной конструкции, в
частности, в том плане, что права и обязанности будут согласовываться до
заключения договора. Подобная конструкция также позволит установить
дополнительное основание для зачисления денежных средств на счет при
наличии какого-либо стороннего обязательства.
Рассматривая перспективы развития правового регулирования
применения счетов эскроу, представляется, что данный договор продолжит
свое развитие в отдельных отраслях, в частности, в жилищном строительстве.
Напомним, что счета эскроу должны стать единственным способом
привлечения средств на строительство многоквартирного жилья, при этом
выполняя обеспечительную функцию по обязательствам застройщиков.
Использование счетов эскроу является безопасным, поскольку средства на
72
этих счетах застрахованы Агентством страхования вкладов на сумму до 10
млн. руб. Однако, думается, что данная норма не учитывает различия в
рыночной стоимости жилья в разных субъектах РФ и совершенно не
обоснована для города Москвы, для которого можно было бы предусмотреть
исключение.
Также безопасность сделок при применении эскроу в жилищном
строительстве обеспечивается тем, что денежные средства, находящиеся на
счету уполномоченного банка «замораживаются», что не позволяет
застройщикам использовать их для целей строительства.
В связи с этим, для целей строительства застройщики должны
привлекать заемные средства под проценты. В свою очередь, согласно ч. 5 ст.
15.5 Федерального закона № 214-ФЗ проценты на сумму денежных средств,
находящихся на счету эскроу, не начисляются. В силу этого суммы по уплате
процентов на основании кредитного договора (договора займа) застройщики
вынуждены включать в цену договора участия в долевом строительстве, что в
свою очередь влечет увеличение стоимости строящейся недвижимости.
Несмотря на это, для участника долевого строительства новая конструкция все
же привлекательна тем, что на нем не лежат риски, связанные с незавершением
строительства.
В научной литературе при рассмотрении перспектив развития правового
регулирования применения счетов эскроу в финансировании жилищного
строительства выражаются совершенно противоположные позиции.
Так, по мнению ряда ученых, результатом внедрения счетов эскроу в
финансировании жилищного строительства является удорожание денег для
застройщика и сокращение объемов жилищного строительства, увеличение
роста стоимости кредитных средств и, как следствие, роста стоимости жилья,
ограничение конкуренции.
50
В то же время, ряд авторов придерживается
противоположной позиции. К примеру, по мнению С.Р. Лебедевой, «в случае
50
Юлова, Е. Защита дольщиков или преграды для честных застройщиков? / Е. Юлова // ЭЖ-
Юрист. - 2016. - № 39.
73
применения счетов эскроу в финансировании жилищного строительства
стоимость банковского поручительства значительно снизится, что сделает его
доступным в том числе для относительно небольших девелоперов, а также
откроет для них перспективы льготного кредитования, что положительно
скажется на рынке жилищного строительства».
51
Переходя к новой конструкции эскроу-счетов, застройщики будут
прибегать к так называемому проектному финансированию, однако, исходя из
новой методики, предложенной Центробанком, рекомендованная
средневзвешенная ставка кредитования для застройщиков составляет 10%.
Так, в одной из первых рекомендаций Банка России, имеется упоминание об
установлении первоначальной ставки в размере 12 % и последующее ее
снижение после достижения застройщиком 50 % объемов продаж.
Л.С. Аристова отмечает, что при средневзвешенной ставке кредита 10%
и повышения НДС рентабельность строительного бизнеса, особенно в
регионах, ставится под больший вопрос. Из этого вытекают вполне
обоснованные опасения по поводу последующей повальной тенденции
самоликвидации строительных компаний. Также она ставит под сомнение
целесообразность введения конструкции эскроу, так как процент обманутых
участников долевого строительства, действительно не так велик от их общего
числа.
52
Рассматривая перспективы развития правового регулирования
применения счетов эскроу в финансировании жилищного строительства,
отметим, что на данный момент совершенно не все банки могут выполнять
функцию эскроу-агента. Банки, уполномоченные на открытие эскроу-счетов,
должны соответствовать критериям, изложенным в Постановлении
51
Лебедева, С.Р. Защита дольщиков: необходимость совершенствования механизмов / С.Р.
Лебедева // Имущественные отношения в Российской Федерации. - 2014. - № 12.
52
Круглый стол № 1. 20.04.2019 г. «Реформа долевого строительства. Переход
застройщиков на механизм привлечения денежных средств участников долевого
строительства через счета эскроу». [Электронный ресурс]. – Режим доступа:
http://nostroy.ru.